Estados Miembros de la UE Firman Acuerdo para Terminar TBI Intra-EU Mientras que Inversores Alemanes Entablan Demanda contra los Países Bajos bajo TCE

El 5 de mayo del 2020, 23 Estados miembros de la Unión Europea* acordaron formalmente la terminación de los TBI intra-EU.

El Acuerdo para la terminación de tratados bilaterales de inversión entre miembros de la Unión Europea no es sorpresivo; la decisión de terminar los TBI intra-UE fue acordada en octubre de 2019, tras declaraciones emitidas en enero de ese año en torno a las implicancias jurídicas del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el caso Achmea vs. Eslovaquia.

Tal como recordarán los lectores, el TJUE dictaminó que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) impide la capacidad de los inversores de un Estado miembro de la UE a iniciar un procedimiento de arbitraje relativo a una inversión internacional contra otro Estado miembro.

El Acuerdo recientemente firmado termina todos los TBI celebrados entre las partes (listados en el Anexo del Acuerdo), y extingue las cláusulas de caducidad de los tratados, que normalmente extienden la protección del tratado a inversiones ya establecidas por un período especificado después de la terminación del TBI en cuestión. El Acuerdo entrará en vigor 30 días después de que la Secretaría General del Consejo de la UE reciba el “segundo instrumento de ratificación, aprobación o aceptación” de los Estados miembros (Artículo 16).

Si bien el Acuerdo no afecta los procedimientos de arbitraje concluidos que resultaron en una solución o laudo antes del 6 de marzo de 2018, sí posee un impacto en los procedimientos de arbitraje que define como “nuevos” (iniciados después del 6 de marzo de 2018) y “pendientes” (iniciados, pero no concluidos, antes esa fecha).

Sobre los primeros, el Artículo 5 del Acuerdo establece simplemente que las “Cláusulas de Arbitraje no servirán como base jurídica para las Nuevos Procedimientos de Arbitraje”.

Con respecto a los últimos, los Artículos 7-9 del Acuerdo establecen una serie de pasos a seguir por las Partes. Primero, el Artículo 7 requiere que todo tribunal arbitral que esté atendiendo un caso “pendiente” se informe sobre las implicancias de Achmea, mientras que se solicitará a todo tribunal competente de un Estado miembro que actualmente se encuentra atendiendo un procedimiento relacionado con una demanda “pendiente” que desestime, anule o se abstenga de reconocer o ejecutar el laudo pertinente.

Asimismo, el Acuerdo describe una vía hacia la solución de las demandas “pendientes” por medio de un “diálogo estructurado” (Artículo 9), conducido por un “facilitador imparcial”  – un experto en derecho de la UE que será designado por autoridades de la UE si las partes no llegan a un acuerdo sobre dicho nombramiento. Este procedimiento de solución debe ser iniciado dentro de los seis meses de la terminación del TBI, y únicamente puede ser convenido si el TJUE o un tribunal nacional ha concluido que la medida estatal impugnada en el procedimiento original infringió el derecho de la UE.

Especialmente, el Acuerdo no aborda el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), del cual      26 de los Estados miembros de la UE^[1], así como la UE en sí misma, son signatarios. Mientras que otras negociaciones en torno a la modernización del TCE se encuentran actualmente en curso, nuevas demandas siguen siendo presentadas contra Estados miembros de la UE que han firmado el TCE. Más recientemente, entidades de propiedad de la empresa de energía alemana, Uniper, han notificado a los Países Bajos sobre la existencia de una controversia en virtud del TCE. Pese a que los detalles públicos del caso son escasos, esta demanda probablemente esté relacionada con el plan de los Países Bajos de eliminar las centrales eléctricas a carbón para el 2030, tal como la UE ha comprometido hacer bajo la contribución determinada al nivel nacional (NDC, por sus siglas en inglés) sometida bajo el Acuerdo de París.

Observadores con frecuencia han destacado que el TCE tiene el potencial de obstaculizar los esfuerzos para combatir el cambio climático.

*Alemania, Bélgica, Bulgaria, Croacia, República de Chipre, República Checa, Dinamarca, Estonia, Francia, Grecia, Hungría, Italia, Latvia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovaquia, Eslovenia y España.

^[1] Italia es el único miembro de la UE que no está suscrito al TCE, ha anunciado la decisión de retirarse del acuerdo en diciembre de 2014.