En enero de 2020, el Grupo de Trabajo III (GT III) de la CNUDMI se reunirá en Viena para trabajar en la posible reforma de la ISDS. Se trata de la sexta reunión de una semana de duración que ha celebrado el GT III sobre este tema desde julio de 2017, cuando, impulsado por un descontento general con la ISDS, el órgano administrativo de la CNUDMI dio al GT III un amplio mandato sobre este tema. En el presente artículo se hace una revisión de los avances producto de la más reciente sesión del GT III realizada en octubre de 2019 y se destacan los principales temas pertinentes para enero y más allá.

1. Reuniones hasta la fecha

En sus deliberaciones hasta ahora, el GT III ha identificado una amplia gama de inquietudes relacionadas con la ISDS, agrupándolas en cuatro categorías generales: (1) costo y duración de los procedimientos; (2) falta de uniformidad, coherencia, previsibilidad y corrección de las decisiones arbitrales; (3) árbitros y decisores; y (4) financiación por terceros. El GT III ha acordado que las soluciones de reforma serán procuradas de manera multilateral[1].

Los delegados también identificaron una serie de temas transversales a tener en cuenta cuando se elaboren las soluciones de reforma, incluyendo:

• Vías alternativas al arbitraje para resolver controversias de inversión así como métodos de prevención de controversias
• Agotamiento de los recursos locales
• Implicancias para terceras partes, y el papel de la participación de terceras partes
• Obligaciones de los inversores y reconvenciones
• Enfriamiento regulatorio
• Daños[2].

A partir de la reunión de octubre de 2019, los debates del GT III han entrado a una Fase 3 crucial del mandato, durante la cual los delegados desarrollarán soluciones para recomendar a la CNUDMI. Durante las Fases 1 y 2 se enfocaron en la articulación de las inquietudes expresadas y a la valoración de la deseabilidad de realizar esfuerzos multilaterales para resolverlos. En la Fase 3 se determinará la amplitud y profundidad del cambio que actualmente se está procurando.

2. Qué sucedió en octubre de 2019

2.1. Programación del trabajo

El 38º período de sesiones, celebrado en octubre de 2019, comenzó elaborando un plan de trabajo —un calendario para abordar estos asuntos y elaborar las reformas—. El GT III acordó avocar la reunión de octubre a tratar (1) un posible centro de asesoramiento y otro mecanismo o mecanismos de asistencia, (2) un código de conducta y (3) la financiación por terceros. En enero del 2020 el GT III se enfocará en (4) un mecanismo independiente de revisión o apelación, (5) un TMI permanente y (6) la selección y nombramiento de los árbitros y decisores. Finalmente, en abril de 2020 se discutirá una serie de temas, incluyendo la prevención y mitigación de controversias; interpretación de los tratados por los Estados; garantías de cobro de las costas; demandas infundadas; procesos múltiples, incluidas las reconvenciones; pérdidas reflejas y las demandas de los accionistas y un posible instrumento o instrumentos multilaterales para implementar las soluciones de reforma; también considerará cómo planificar su labor futura[3].

2.2. Más voces y temas en evolución

Un aspecto remarcable de la sesión de octubre fue la manera en que los Estados se enfocaron en dos temas —financiación por terceros y daños—, los cuales no habían sido destacados en el primer catálogo de inquietudes sobre la ISDS elaborado por la Secretaría de la CNUDMI[4]. Sin embargo, estos temas han recibido mayor atención durante todo el proceso a medida que los delegados —particularmente los gobiernos de países en desarrollo— expresaron sus inquietudes[5].

En octubre de 2019, el GT III solicitó a la Secretaría que condujera más investigaciones sobre financiación por terceros y que redactara un texto que podría ser incorporado en reglamentos de arbitraje, tratados o en una convención multilateral para restringir o de otra manera regular la práctica[6]. Mientras que algunas delegaciones destacaron la importancia de coordinar con el CIADI el desarrollo de soluciones, otras subrayaron que los asuntos identificados, y las opciones de reforma abiertas al proceso de la CNUDMI eran más amplios que los del CIADI, lo cual significa que es necesario vincular los resultados de la CNUDMI con los del CIADI. Con respecto a los daños, los delegados articularon sus inquietudes en torno al cálculo y compensación por daños en abril de 2019, y lo enfatizaron en la reunión de octubre de 2019[7]. Si bien algunos preguntaron si estos temas recaen dentro del mandato del GT III, el grupo de trabajo, no obstante, solicitó a la Secretaría que considerase la forma en que podría emprenderse una labor sobre daños[8].

3. Qué esperar para la reunión de enero de 2020

En cuanto al plan de trabajo, la sesión de enero de 2020 se abocará a “examinar las siguientes opciones de reforma: (i) un mecanismo de examen independiente o de apelación; (ii) un tribunal multilateral permanente de inversiones; y (iii) la selección y el nombramiento de árbitros y decisores”[9]. Explorar estas opciones ofrece a los gobiernos y a otras partes interesadas la oportunidad de considerar lo que se necesita en la actualidad para la solución de controversias relativas a inversiones y qué tipo de sistema de solución de controversias es mejor para satisfacer esas necesidades. Algunos de los temas pertinentes a este amplio encuadre se encuentran descriptos a continuación.

3.1. Mecanismo de examen independiente o de apelación

Varios países expresaron su deseo de discutir la opción de un mecanismo de apelación, en particular, como una herramienta para ayudar a alcanzar objetivos posiblemente contradictorios de reducir la falta de coherencia y corrección de las decisiones sobre la ISDS. Este mecanismo podría utilizar las apelaciones del actual régimen de ISDS basado en arbitrajes así como también de un nuevo sistema o tribunal permanente de ISDS[10].

En este contexto, los delegados considerarán si, hasta qué punto y bajo qué circunstancias un mecanismo de examen puede atender sus inquietudes y también buscarán identificar y evitar cualquier consecuencia imprevista o no deseada. Si bien hay un sinnúmero de asuntos prácticos y de políticas para abordar, algunas cuestiones fundamentales se relacionan con el alcance y propósito del examen, el equilibrio entre el control por los Estados y por un órgano de apelación, y los impactos en el actual régimen de ISDS.

a. Alcance y propósito del examen

Una crítica a la ISDS es que los actuales mecanismos de examen son muy limitados. En este contexto, los Estados considerarán otros fundamentos para el examen final o interlocutorio ¿Hasta qué punto, por ejemplo, los Estados están preocupados por los abusos de los tribunales en torno a la discreción, interpretación errónea del derecho internacional y errores de hecho, incluyendo las evaluaciones del derecho interno?

La naturaleza de la inquietud informará qué tipo de examen adicional será apropiado tanto para corregir los casos particulares como para dar señales a los árbitros y decisores para que eviten errores futuros. Si, por ejemplo, las delegaciones perciben que los tribunales han cometido errores en la apreciación del derecho interno, ¿cómo pueden diseñar un mecanismo de examen para identificar y corregir esos errores? ¿un mecanismo de examen adecuado podrá pasar a otro nivel internacional; o sobre algunos temas, podrá bajar a los funcionarios judiciales, técnicos o políticos del Estado receptor o de las partes de tratado?

Otras críticas se relacionan con cuestiones de coherencia, que pueden versar sobre la coherencia de los laudos bajo un tratado, a lo largo de diferentes tratados de inversión, a través de diferentes áreas del derecho internacional y con las políticas e interpretación de sus tratados por parte de los Estados[11]. No todos los mecanismos de examen abordarán igualmente los diferentes tipos de desafíos que presenta la coherencia. Por ejemplo, un mecanismo de apelación que sea sólido e independiente en relación con sus Estados partes puede ser eficaz para armonizar la jurisprudencia sobre las normas de protección de las inversiones a través de los tratados de inversión y con otras áreas del derecho internacional. Pero los resultados necesariamente serán coherentes con el entendimiento de los Estados de todos sus tratados.

A medida que los avances en el marco del Órgano de Apelación de la OMC ayudan a destacar este tema, será importante considerar la relación deseada entre el poder político y judicial cuando se trata de interpretar y aplicar los tratados. Será igualmente importante identificar qué mecanismos de corrección son deseables y estarán disponibles si uno o más Estados (u otras partes interesadas) consideran que las decisiones de apelación están erradas en el desarrollo del derecho.

b. Equilibrio entre el control estatal y el examen de apelación en términos de ejecución

Temas relacionados surgen de la relación entre el laudo examinado y la consecuente ejecución e impugnación nacional ¿Será el producto de un proceso de apelación internacional parecido a un laudo del CIADI, relativamente protegido de un mayor escrutinio por los tribunales nacionales? ¿O habrá fundamentos bajo los cuales los tribunales en la sede del laudo sobre la ISDS o el lugar de eventual ejecución puedan examinar el laudo o la decisión de apelación por incoherencias con el derecho obligatorio o las políticas públicas? Asumiendo que un mecanismo de apelación no evaluaría si las decisiones son coherentes con las políticas públicas del Estado ejecutor ¿los Estados están dispuestos a pasar por alto esta base de revisión —aun cuando solo tienen éxito excepcionalmente— en pos de mejorar la finalidad de los laudos de apelación?

c. Intersección entre un mecanismo de apelación y los mecanismos existentes de ISDS

Surgen otras preguntas importantes con respecto a si y cómo operaría un mecanismo de examen de ISDS ad hoc. Contar con un órgano de apelación sobre arbitrajes ad hoc puede abordar algunas inquietudes frecuentemente citadas con respecto a la ISDS, pero también deja intactas partes fundamentales del actual sistema. Por ejemplo, esta estructura puede no abordar ciertos temas como los relacionados a la independencia e imparcialidad de los decisores, incentivos hacia interpretaciones expansivas de estándares jurisdiccionales y sustantivos y costas de los procedimientos.

3.2. Tribunal multilateral permanente de inversiones

Varias delegaciones, lideradas por la UE y sus Estados miembros, desean discutir la idea de un TMI. A diferencia de un mecanismo de apelación, un nuevo tribunal —que los Estados suscribiesen— sustituiría al actual sistema ad hoc de ISDS. Los temas destacables que surgen en este contexto se relacionan con su carácter permanente y la jurisdicción, la relación con otras normas e instituciones jurídicas y la estructura de un mecanismo de dos niveles en caso de que algún tipo de examen resulte deseable.

a. Legitimación activa y jurisdicción

Un tema a considerar por los delegados es si un TMI estaría abierto únicamente a la ISDS. Una inquietud sobre este enfoque es que establecer un tribunal especial que brinde privilegios jurídicos a solo un grupo reducido de partes interesadas —inversores extranjeros— sería una posición política dificultosa para un proyecto tan ambicioso del derecho internacional. Otro es que ofrecería soluciones incompletas, o lo que es peor, erróneas. Las controversias de inversión habitualmente revisten asuntos complicados que surgen, y tienen efectos que van más allá, de aquellos considerados en la ISDS y que involucran a una serie de partes interesadas.

Un TMI podría, sin embargo, estar diseñado para evitar la miopía institucional al tener jurisdicción sobre otros tipos de demandas relativas a inversiones, incluyendo, por ejemplo, los casos entre Estados, casos de delitos contra inversores y ciertos tipos de casos contractuales. Asimismo, en relación con la jurisdicción y el alcance, se destaca la capacidad de terceras partes interesadas y afectadas para intervenir a fin de proteger sus derechos e intereses[12], así como la capacidad de un demandado para invocar reconvenciones.

Los detalles relativos a estos temas, incluyendo una variedad de causas de acción que un tribunal podría atender, y los tipos de controversias sobre las cuales podría tener jurisdicción, podrían ser discutidos en enero. No obstante el GT III podría tomar medidas intermedias, tales como acordar en principio adoptar un enfoque amplio a la solución de controversias relativas a inversiones, que no se limite a casos de protección de las inversiones y que esté destinado a garantizar que los derechos e intereses de los actores que no son partes no se vean negativamente afectados.

b. Relación con otras normas e instituciones jurídicas

Otra serie de consideraciones se relaciona con la manera en que un TMI interactuaría con otras normas e instituciones a nivel nacional e internacional. El sistema, por ejemplo, podría crear mecanismos referenciales para garantizar un profundo entendimiento y coherencia con otros cuerpos del derecho, tales como el derecho internacional laboral, el derecho de los derechos humanos y derecho ambiental. Esto podría ayudar a abordar las inquietudes que los fallos judiciales sobre la protección de las inversiones se enfoquen demasiado estrechamente en el derecho internacional y que no incorporen adecuada o correctamente normas de otras esferas.

Otra serie de consideraciones se relaciona con la función de un posible nuevo TMI relativo al derecho interno. Algunas delegaciones han destacado la necesidad de garantizar que la ISDS sea una vía de recurso excepcional, un sistema de último recurso[13]. Con esta meta en mente, ¿qué principios de complementariedad y subsidiaridad pueden ser incorporados a la conformación del tribunal y cómo pueden hacerse operativos?

c. Combinar el tribunal permanente con un mecanismo de apelación

La presentación de la UE sobre el TMI propone una institución de dos capas, que incluya un tribunal de primera instancia y un mecanismo de apelación. El GT III podría evaluar la razonabilidad de esta propuesta, yendo más allá de la experiencia en la OMC y considerando la estructura de otros tribunales incluyendo tribunales de derechos humanos, tales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos.

3.3. Selección y nombramiento de los decisores

El tema de la selección y nombramiento de los decisores se intersecta con una amplia gama de temas, tales como aquellos relacionados con la independencia, imparcialidad, calidad, competencia y otras características deseadas de los decisores; garantizando la diversidad (incluyendo asuntos de género, nacionalidad y antecedentes culturales y socioeconómicos); y equilibrando cualidades potencialmente contradictorias de independencia y responsabilidad[14]. El GT III probablemente considerará estas cuestiones según cada escenario explorado: el actual arbitraje entre inversionistas y Estados, un mecanismo de apelación o un TMI.

Cada uno de estos escenarios generará cierta superposición, pero también preguntas y respuestas diferentes. Por ejemplo, abordar la práctica de múltiples mandatos (multiple hatting) sería pertinente a todos los escenarios, pero un requisito de no desarrollar actividades profesionales por fuera de su mandato únicamente sería pertinente para los decisores a tiempo completo. El método de selección y nombramiento variará según las opciones. Por consiguiente, los debates deberán abordar temas fundamentales tales como la tan disputada importancia de la autonomía de las partes para nombrar a los decisores, la formulación y utilización de listas, opciones prácticas para el nombramiento y selección y los términos de funciones más permanentes[15].

Incluso los decisores de un tribunal o un mecanismo de apelación podrían contemplar sus posibilidades profesionales como abogados defensores y árbitros de ISDS una vez expirado su mandato. Por lo tanto, también será importante que el GT III considere los períodos de reflexión u otros enfoques para abordar las inquietudes sobre los incentivos financieros que podrían causar —o que según se percibe, causan— que los decisores favorezcan interpretaciones amigables a los demandantes de las disposiciones de tratado.

4. Conclusión

El GT III de la CNUDMI ofrece una plataforma para que los países discutan creativamente la reforma de la solución de controversias relativas a inversiones. La reunión de enero del 2020 es un evento crucial para que los delegados demuestren si y cómo aprovecharán el momento y ejercerán presión para lograr un cambio real.

Autoras

Nathalie Bernasconi-Osterwalder dirige el Programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD y es Directora Ejecutiva del IISD Europa en Ginebra. Lise Johnson es directora de Derecho y Políticas de Inversión en el CCSI. La autora desea agradecer a Martin Dietrich Brauch y Brooke Skartvedt Guven por revisar y brindar sus comentarios en la elaboración de este artículo. Traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] Brauch, M. D. (2018, 2 de diciembre). La reforma multilateral de ISDS es deseable: Qué sucedió en la reunión de la CNUDMI en Viena y cómo prepararse para abril de 2019 en Nueva York. Investment Treaty News, 9(4), 4–7. Extraído de https://stg.ITN.IISD.org/2018/12/21/multilateral-ISDS-reform-is-desirable-what-happened-at-the-UNCITRAL-meeting-in-vienna-and-how-to-prepare-for-april-2019-in-new-york-martin-dietrich-brauch/

[2] Para consultar un debate sobre estos temas, véase Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), International Institute for Environment and Development (IIED) e International Institute for Sustainable Development (IISD). (2019, 15 de julio). UNCITRAL working group III on ISDS reform: How cross-cutting issues reshape reform options. Extraído de https://www.IISD.org/sites/default/files/uploads/uncitral-submission-cross-cutting-issues-en.pdf

[3] CNUDMI. (2019, 23 de octubre). Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 38º período de sesiones (Viena, 14 a 18 de octubre de 2019) (A/CN.9/1004), párrafos 25, 27, 104. Extraído de https://undocs.org/es/A/CN.9/1004

[4] En algunas notas anteriores de la Secretaría se hizo breve referencia a la financiación por terceros, pero no se catalogó la amplia gama de inquietudes relacionadas con la misma que fueron planteadas desde entonces en el GT III. Véase CNUDMI. (2017, 18 de septiembre). Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (A/CN.9/WG.III/WP.142), párrafo 44. Extraído de https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.142

[5] La evolución del debate sobre financiación por terceros puede observarse en los informes de las reuniones del GT III, desde el 34º al 38º períodos de sesiones, todo disponible en https://uncitral.un.org/es/working_groups/3/investor-state

[6] CNUDMI (2019), nota 3 supra, párrafo 97.

[7] CNUDMI (2019), nota 3 supra, párrafo 24.

[8] CNUDMI (2019), note 3 supra, párrafos 102–104.

[9] CNUDMI (2019), note 3 supra, párrafo 25.

[10] La secretaría de la CNUDMI está elaborando un documento, A/CN.9/WG.III/WP.185, sobre los mecanismos de examen, apelación y de un tribunal multilateral. Al momento de redacción del presente artículo, aún no se encontraba disponible.

[11] Véase Johnson, L. y Sachs, L. (2019). Inconsistency’s many forms in investor–state dispute settlement and options for reform. Extraído de http://ccsi.columbia.edu/2018/11/27/inconsistencys-many-forms-in-investor-state-dispute-settlement-and-implications-for-reform

[12] Para consultar otro debate sobre los temas relativos a los derechos e intereses de terceras partes en el contexto de la ISDS y opciones de reforma, por ejemplo, CCSI, IIED e IISD. (2019, 15 de julio). Third-party rights in investor–state dispute settlement: Options for reform. Extraído de https://www.iisd.org/sites/default/files/uploads/uncitral-submission-third-party-participation-en.pdf

[13] Comentarios a estos efectos fueron presentados, por ejemplo, por Colombia en el 38º período de sesiones (14 de octubre, por la tarde). Otros comentarios pertinentes en torno al apoyo del agotamiento de los recursos locales, fueron realizados, por ejemplo, en el 38º período de sesiones por algunos gobiernos (por ejemplo, Colombia, la República Dominicana, Indonesia y Sri Lanka), debatidos en la tercera reunión intersesional en Guinea, y también fueron subrayados en presentaciones escritas, incluidas aquellas de Indonesia, Mali, Marruecos y Sudáfrica. Las presentaciones escritas y el informe de la intersesional de Guinea se encuentran disponibles en https://uncitral.un.org/es/working_groups/3/investor-state. Las grabaciones de audio están disponibles en https://uncitral.un.org/es/audiorecordingstemporary

[14] Para mayor información sobre este y otros temas, véase por ejemplo, CNUDMI. (2019, 31 de julio). Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE) Selección y nombramiento de los miembros de los tribunales que entiendan en casos de SCIE Nota de la Secretaría (A/CN.9/WG.III/WP.169). Extraído de https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.169; Larsson, O., Squatrito, T., Stiansen, Ø. y St John, T. (2019, 17 de septiembre). Selection and appointment in international adjudication: Insights from political science (Academic Forum on ISDS Concept Paper 2019/10). Extraído de https://www.jus.uio.no/pluricourts/english/projects/leginvest/academic-forum/papers/papers/larsson-selection-and-appointment-isds-af-10-2019.pdf

[15] Para mayor información sobre el debate de algunos temas y opciones, véase, por ejemplo, las fuentes citadas id.