Laos triunfa en defensa de su primer caso conocido de ISDS en base a un tratado
Lao Holdings N.V. vs. República Democrática Popular Lao, Caso del CIADI No. ARB(AF)/12/6 y Sanum Investments Limited vs. República Democrática Popular Lao, CNUDMI, Caso de la CPA No. 2013-13
El 6 de agosto de 2019, los tribunales de dos procedimientos paralelos iniciados contra la República Democrática Popular de Lao (Laos) emitieron sus laudos finales, desestimando todas las demandas entabladas por las demandantes mientras que otorgaron a Laos las costas legales y costos del arbitraje.
Antecedentes
Ambos procedimientos surgieron a raíz de los mismos hechos. En 2007, dos empresarios americanos — John Baldwin y Shawn Scott— establecieron varias instalaciones de juegos de azar en Laos a través de Sanum Investments (Sanum) constituida en Macau, una filial de su holding neerlandes, Lao Holdings NV (LHNV). Tras pocos años de operaciones, surgieron varias controversias entre los inversores y su socio local en Laos, relacionadas con cuestiones de participación en las ganancias y la cancelación anticipada de varias ampliaciones planeadas.
Alegando que el Gobierno de Laos interfirió en el proceso en conspiración con su socio local para sacar a los inversores extranjeros de Laos, los inversores iniciaron dos procedimientos por separado: LNHV inició un arbitraje en el CIADI bajo el TBI entre los Países Bajos y Laos de 2003; Sanum inició un arbitraje administrado por la CPA en la CNUDMI bajo el TBI entre China y Laos de 1993. (En la fase jurisdiccional, el tribunal del caso Sanum concluyó que el TBI entre China y Laos regía a Macao bajo las normas de sucesión de Estados del derecho consuetudinario internacional). Los procedimientos nunca fueron consolidados, pero la mayor parte de los mismos fue conducida conjuntamente por ambos tribunales.
Corrupción y mala fe
Al comienzo de los procedimientos, Laos solicitó a los tribunales que desestimasen todas las demandas, alegando que los inversores condujeron actividades ilícitas, tales como soborno y corrupción desde la concepción y durante la operación de la inversión. Observando que no se trataba de una impugnación jurisdiccional sino de una cuestión de fondo, los tribunales proporcionaron un análisis detallado de la defensa de Laos.
Primero identificaron las leyes aplicables. Recordando que las partes acordaron que el derecho interno sería pertinente para determinar si una inversión debe ser realizada y operada conforme al derecho del Estado receptor, los tribunales dictaminaron que “no hay duda de que el soborno y la corrupción no son consistentes con el derecho interno de Laos” (Laudo del caso Sanum, párrafo 95; Laudo de LHNV, párrafo 97).
Analizando el derecho internacional, y en particular, citando las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, el tribunal reconoció que como “un principio del derecho consuetudinario internacional”, la corrupción no debe ser utilizada “para obtener o retener un negocio o cualquier otra ventaja impertinente en relación con la conducción de un negocio internacional” (Laudo de Sanum, párrafo 103, Laudo de LHNV, párrafo 105). Asimismo, los tribunales determinaron que la “prueba de corrupción en cualquier etapa de la inversión puede ser pertinente” (Laudo de Sanum, párrafo 103, Laudo de LHNV, párrafo 105).
Los tribunales procedieron a examinar el grado aplicable de prueba, y concluyeron que “dada la gravedad de la acusación, y la severidad de las consecuencias…pruebas ‘claras y convincentes’ … deben apuntar claramente a un acto de corrupción”, en otras palabras, “un nivel superior al balance de probabilidades pero inferior al estándar penal más allá de una duda razonable” (Laudo de Sanum, párrafos 107–108; Laudo de LHNV, párrafos 109–110).
Luego de revisar las pruebas presentadas por Laos, pese a que los tribunales consideraron “sospechosas” algunas transacciones o incluso pruebas plausibles que indican que los inversores canalizaron ilícitamente dinero a funcionarios del Gobierno de Laos (Laudo de Sanum, párrafos 147–156; Laudo de LHNV, párrafos 148–157), se mostraron preocupados por el hecho de que “no se procesara a ninguna persona sospechada de haber aceptado sobornos, ni se ha observado evidencia de diligencia debida en ninguna investigación” (Laudo de Sanum, párrafo 111; Laudo de LHNV, párrafo 112). Dado que Laos no brindó una explicación convincente para justificar que no haya localizado a las personas que recibieron sobornos, el tribunal concluyó que no cumplió con la carga de la prueba conforme al estándar requerido de presentar evidencia “clara y convincente” sobre dichas acusaciones de corrupción.
Por otro lado, el tribunal confirmó que los inversores asumieron “obligaciones de buena fe…en el país receptor” y que una conducta grave incompatible con tales obligaciones “no puede dejarse pasar sin consecuencias basadas en el Tratado, tanto en relación con su intento de recurrir a la garantía de [TJE], como a su derecho a recibir reparación de algún tipo de un tribunal internacional” (Laudo de Sanum, párrafo 104; Laudo de LHNV, párrafo 106).
Luego de revisar la evidencia, el tribunal concluyó que las circunstancias revelaban un nivel inferior de “balance de probabilidades”, lo cual arroja dudas en torno a la buena fe de los inversores y la legitimidad de sus demandas. Esto a su vez resultó en la decisión posterior de los tribunales de desestimar todas las demandas de los inversores.
Demandas de expropiación
Los inversores presentaron una serie de demandas de expropiación, pero los tribunales concluyeron que ninguna de las mismas ameritaba reparación.
Primero, los inversores hicieron referencia a una disputa contractual con el socio local de Laos, la cual dio como resultado un procedimiento judicial de múltiples etapas a nivel local y un posterior laudo de arbitraje comercial a favor de los inversores, que no pudieron ejecutar. Pese a su reclamo de que el gobierno interfirió durante el anterior proceso judicial, el tribunal determinó que la evidencia presentada “simplemente no era convincente” para respaldar su argumento de presunta interferencia, y por lo tanto, no identificó mérito sobre el fondo de la controversia.
(En 2016, los inversores entablaron dos procedimientos separados reclamando que su alegada incapacidad de ejecutar el laudo en el marco del arbitraje comercial constituía un incumplimiento de su tratado. Estos procedimientos fueron consolidados como Lao Holdings N.V. y Sanum Investments Limited vs. República Democrática de Lao, Caso del CIADI No. ARB(AF)/16/2, Caso del CIADI No. ADHOC/17/1 aún pendientes de resolución.)
Segundo, los inversores impugnaron la cancelación de un convenio de desarrollo del proyecto por parte del gobierno debido a la presunta violación de sus términos por los inversores. Luego de analizar los hechos, el tribunal concluyó que el accionista John Baldwin mostró mala fe a lo largo de las gestiones con el Gobierno y que dicha mala fe era atribuible a las filiales directa o indirectamente controladas por los inversores.
Tercero, los inversores impugnaron la denegación del gobierno a renovar la licencia para operar una de sus inversiones. Sin embargo, el tribunal dictaminó que los inversores no tenían derecho a la renovación de su inversión y que los inversores o las inversiones no intentaron renovar la licencia. Una vez más, el tribunal atribuyó a las empresas las actividades de mala fe de Baldwin.
Por último, los inversores impugnaron la revocación del gobierno de una licencia para abrir una instalación de juegos de azar días después de su emisión. Destacando evidencia insuficiente para probar mala fe de cualquiera de los dos lados en este caso, los tribunales concluyeron que la licencia, en primer lugar, fue emitida erróneamente, y determinaron que “simplemente se trataba de una posibilidad comercial que nunca llegó a la etapa de un acuerdo” (Laudo de Sanum, párrafo 250; Laudo de LHNV, párrafo 225).
Otras demandas
Sanum no pudo presentar demandas aparte de la relativa a la expropiación porque el Artículo 8(3) del TBI entre China y Laos únicamente admite “controversias sobre el monto de compensación por expropiación”. Dado que el arbitraje bajo el TBI entre los Países Bajos y Laos tiene mayor alcance, el tribunal del CIADI admitió la solicitud de LNHV de evaluar sus reclamos de que Laos supuestamente violó otros derechos bajo el tratado, incluyendo las disposiciones relativas al TJE, denegación de justicia, no discriminación y la cláusula paraguas.
Sin embargo, el tribunal de LHNV concluyó que ninguna de las acusaciones fueron probadas en base a los hechos (párrafo 239). Los testimonios presentados por LHNV sirvieron para confirmar la conclusión del tribunal de que “no cabe ninguna duda …de que Baldwin y LHNV mostraron mala fe manifiesta en varios esfuerzos no solo para manipular al Gobierno a fin de hacer prosperar sus iniciativas de juegos de azar sino también…para manipular el proceso arbitral en sí mismo” (ibid.). Reiterando que “la conducta de mala [-] fe del inversor es pertinente para otorgar reparación bajo un tratado de inversión” (párrafo 237), el tribunal determinó que la conducta de mala fe de Baldwin brindaba “más razones para denegar a la Demandante LHNV el beneficio de protección del Tratado” (párrafo 280).
Decisiones
Los tribunales desestimaron todas las demandas y ordenaron a las demandantes que asumieran todos los costos del arbitraje, los cuales alcanzaron USD 3,5 millones, y que pagasen a Laos las costas legales incurridas en la defensa de ambos procedimientos, que suman USD 2,6 millones.
Notas: Ambos tribunales estuvieron compuestos por Bernard Hanotiau (designado por las demandantes, nacional belga) y Brigitte Stern (designada por la demandada, nacional francesa). El tribunal del caso Sanum fue presidido por Andrés Rigo Sureda (designado por la Secretaría General de la CPA, nacional español). El tribunal del caso LHNV fue presidido por Ian Binnie (designado por las partes, nacional canadiense). El laudo de Sanum está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10708.pdf, y el laudo de LHNV está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10703.pdf
Joe Zhang es Asesor Jurídico del Grupo de Derecho y Políticas Económicas del IISD.
