Conferencia de Alto Nivel sobre AII de la UNCTAD 2019: Nuevo ímpetu para la Fase 2 de reforma

Múltiples procesos de reforma —ya sea planeados o previstos— documentan un nuevo ímpetu para tratar los acuerdos de décadas de antigüedad que habitualmente no presentan características orientadas a la reforma. Estos procesos de reforma de AII involucran a países de todos los niveles de desarrollo de todas las regiones geográficas.

En la Conferencia de Alto Nivel sobre AII de la UNCTAD, celebrada el 13 de noviembre de 2019 en Ginebra, más de 80 disertantes representantes de gobiernos, organizaciones regionales e internacionales, empresas, sociedad civil y académicos revisaron el progreso de la reforma de AII e identificaron las prometedoras vías de reforma identificadas para el régimen de AII.

Balance de la reforma de AII orientada al desarrollo sostenible

En 2017, la UNCTAD lanzó sus 10 Opciones para la Fase 2 de Reforma de AII, presentando una serie de enfoques destinados a modernizar el acervo existente de tratados de la vieja generación. Las 10 Opciones de acciones de reforma surgidas a nivel de país y regional en ese entonces y, desde su publicación, han impulsado más acciones de reforma —interpretar, enmendar, terminar o sustituir— los tratados existentes. La UNCTAD combinó sus herramientas de políticas del Paquete de Reformas para el Régimen Internacional de Inversiones de 2018 para ayudar a los formuladores de políticas de inversión a encontrar soluciones para las Fases 1 (nuevos tratados), 2 (antiguos tratados) y 3 de la Reforma de AII (coherencia y sinergia, por ejemplo, con las leyes nacionales de inversión)[1].

La gran cantidad de ejemplos recientes a nivel de país y regional sugiere que la reforma de AII se encuentra en curso[2]. Al mismo tiempo, el conjunto de acuerdos de la vieja generación aún alcanza los 3.000 (85 por ciento de los cuales se encuentra en vigencia). Es diez veces mayor al número de nuevos tratados orientados a la reforma. Casi todos los más de 70 casos de ISDS conocidos, iniciados en 2018, se basaron en tratados de la vieja generación.

Principales áreas de reforma de AII y procesos de reforma por región

Los debates en las sesiones especiales abordaron cuatro objetivos de reforma identificados por la UNCTAD (durante la mañana) y los procesos de reforma de AII por los grupos de países (durante la tarde).

Las sesiones especiales durante la mañana se enfocaron en los procesos multilaterales relacionados con la formulación de políticas de inversión, incluyendo la “modernización” del TCE, la reforma de la ISDS del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, la enmienda del reglamento y las reglas del CIADI, los debates estructurados sobre la facilitación de las inversiones en la OMC, los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de la ONU y el proceso para elaborar un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos. La contribución real o potencial de estos procesos a la reforma de AII fue discutida en cuatro sesiones, correspondientes a los principales objetivos de reforma de AII por la UNCTAD:

• Preservar el derecho a regular, mientras se brinda protección
• Reformar la solución de controversias de inversión
• Promover y facilitar las inversiones
• Garantizar inversiones responsables

En la segunda ronda, que incluyó cuatro sesiones especiales adicionales durante la tarde, los participantes discutieron los procesos de reforma de AII a nivel nacional y regional en los países en desarrollo de África y Asia, en las economías de transición y los países desarrollados[3].

1. Preservar el derecho a regular, mientras se brinda protección

Los disertantes confirmaron que preservar el derecho a regular continúa siendo un objetivo clave para la reforma de AII y un acto de equilibrio. Los países y regiones compartieron sus experiencias de implementación o exploración de enfoques para salvaguardar este objetivo (por ejemplo, un nuevo modelo de TBI, nueva legislación interna, terminación de tratados de la vieja generación, interpretación y enmienda de tratados). Las circunstancias específicas de un país o región influyen en la elección de la vía de reforma y los desafíos resultantes. Se prestó especial atención a la modernización del TCE como un proceso de reforma con potencial para contribuir a los esfuerzos de la Fase 2. Los representantes de la sociedad civil que asistieron a la sesión se mostraron escépticos sobre el proceso de reforma del TCE y sugirieron acciones más profundas. La urgencia de la acción climática también dio forma al debate. Más allá de los tratados de inversión, pocos disertantes mencionaron que los contratos entre inversionistas y Estados merecen más atención ya que también interactúan con el derecho a regular.

2. Reformar la solución de controversias de inversión

Los oradores reconocieron ampliamente la necesidad de mejorar la solución de controversias relativas a inversión. Varios países participantes en la sesión desarrollaron enfoques de reforma de la ISDS a nivel nacional y regional y participaron en procesos de reforma multilateral (por ejemplo, en la CNUDMI y el CIADI).

Algunos disertantes expresaron su preferencia por una reforma institucional o “sistémica” más amplia, tal como la opción de un tribunal de inversión o un mecanismo de apelación. Otros se enfocaron en opciones dirigidas a una modernización “incremental” (por ejemplo, mejores procedimientos de arbitraje de ISDS en tratados particulares), pese a que su delimitación no siempre estuvo bien definida. La previsibilidad y congruencia de los resultados de ISDS, la independencia e imparcialidad de los decisores, el costo de los casos de ISDS y la transparencia de los procedimientos fueron temas mencionados frecuentemente.

Varios disertantes expresaron preocupación por el impacto adverso de los casos de ISDS en los países desarrollados —incluyendo la impugnación de medidas de políticas y laudos por daños— y la naturaleza asimétrica del arbitraje entre inversionistas y Estados. Pocos cuestionaron los beneficios de la ISDS y sugirieron una reforma más profunda para reorientar el régimen de AII hacia el desarrollo sostenible. El reenfoque a sistemas jurídicos internos, también a través de un requisito de agotar los recursos locales, fue mencionado como un posible medio para lograrlo.

3. Promover y facilitar las inversiones

Los oradores compartieron sus experiencias en la implementación de medidas para promover y facilitar las inversiones (por ejemplo, las ventanillas únicas o puntos focales para inversores), informados por el Menú de Acción Global para la Facilitación de las Inversiones de la UNCTAD[4].

Los disertantes cubrieron muchos temas relacionados con los debates estructurados sobre la facilitación de las inversiones (FI) en la OMC, por ejemplo: la transparencia de los debates y el acceso a la información para actores que no son miembros de la OMC y partes interesadas, las preocupaciones específicas de los países en desarrollo, el acuerdo de facilitación del comercio de la OMC, las obligaciones de acceso al mercado, las diferencias entre el comercio de bienes y la inversión extranjera, la utilidad de directrices en comparación con instrumentos vinculantes y la concordancia de las herramientas de FI con los ODS.

Destacaron que la FI está ampliamente ausente en los AII. Se plantearon cuestionamientos sobre la contribución concreta de un posible marco de la OMC sobre FI para lograr una modernización de los AII de la vieja generación. Más investigaciones y debates sobre la interacción entre un posible reglamento sobre FI de la OMC y las cláusulas y reforma de los AII son necesarios. Encuestas, análisis empírico y evaluación de impacto de las medidas de FI también podrían resultar de utilidad.

4. Garantizar inversiones responsables

El punto de partida de la sesión fue la necesidad imperativa de los ODS para establecer un plan de trabajo sobre inversión responsable, también en el contexto de la reforma de AII. Si bien muchos procesos de formulación de políticas nacionales e internacionales han incorporado los ODS y normas y directrices relativas a la inversión responsable, se considera que los AII quedaron rezagados (pese a excepciones, tales como el modelo de TBI de la SADC). El progreso se ha materializado a través de cláusulas innovadoras contenidas en los modelos de AII, tratados y marcos nacionales existentes, tanto de los países desarrollados como en vías de desarrollo.

Una mayor interacción entre las diferentes áreas de políticas y permitir cierta experimentación con políticas fue considerado importante. El proceso para elaborar un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos podría ser un ejemplo de “quebrar los compartimentos estancos”.

El camino para avanzar en el tema de la responsabilidad del inversor en los AII podría beneficiarse al reconocer que muchas empresas están incorporando objetivos de responsabilidad y promoviendo normas más claras y coherentes que creen un campo de juego nivelado. El trabajo de la UNCTAD para la presentación de informes sobre sustentabilidad empresarial, relativo al programa sobre Normas Internacionales de Contabilidad y Presentación de Informes (ISAR, por sus siglas en inglés), brindaría una mejor comprensión a este respecto.

5. Países en desarrollo: África

La sesión sobre los procesos de reforma de AII en África brindó muchos ejemplos de países y organizaciones regionales que están diseñando instrumentos de políticas de manera proactiva para fomentar el desarrollo sostenible e inversiones de calidad. Esto incluye nuevas leyes nacionales e iniciativas regionales en materia de inversión, incluyendo el Código de Inversiones Panafricano y las negociaciones del Protocolo de Inversión al TLC Continental Africano. Varios procesos pretenden brindar mayor coherencia a las políticas nacionales, regionales y continentales.

Los cuatro objetivos principales de reforma de AII discutidos en la primera ronda de sesiones fueron destacados nuevamente. Con respecto a la Fase 2, los oradores subrayaron que los tratados de décadas de antigüedad planteaban un desafío considerable para los países africanos y los exponían a la ISDS. Un país, Sudáfrica, tomó la iniciativa de terminar sus TBI y adoptar nueva legislación interna.

Se consideró importante hacer propios los procesos de reforma que ocurren dentro de África y diseñar enfoques propios de políticas de inversión, en concordancia con las prioridades de desarrollo, mientras se benefician del apoyo de organizaciones y think tanks, incluyendo la UNCTAD y el IISD.

6. Países en desarrollo: Asia

Los oradores consideraron importantes las principales áreas de reforma de AII identificadas por la UNCTAD para alcanzar un régimen de AII más orientado al desarrollo sostenible. Recientemente, varios países asiáticos han revisado sus tratados, adoptando nuevos enfoques o redactando nuevos modelos. Algunos ya han tomado medidas para renegociar o enmendar sus tratados de la vieja generación. Un país, India, ha terminado sus tratados existentes en miras a negociar nuevos acuerdos. Generalmente, la región es cautelosa para firmar AII hoy más que algunas décadas atrás. Los disertantes destacaron que la superposición de compromisos de tratados entre los mismos países en Asia y el Pacífico y la falta de esfuerzos de consolidación plantea desafíos (por ejemplo, en el contexto de RCEP) y del CPTPP).

Se subrayó que existían dificultades para renegociar tratados con países socios y coordinar tales procesos dentro de un país. Se necesitaría más trabajo de la UNCTAD y de otros foros para identificar formas para modernizar conjuntamente el gran acervo de tratados antiguos.

7. Economías en transición

Los enfoques a la reforma de AII de los países de los Balcanes Occidentales están teniendo lugar en un contexto muy específico de participación de la región con la UE. Los oradores compartieron características y desafíos comunes para llevar a cabo dicha reforma, donde todos los acuerdos están siendo sometidos a revisiones generales. El debate luego se enfocó en las posibilidades de adhesión a la UE y la cooperación de la región sobre temas relacionados. Alinear los marcos y tratados con el marco de la UE es un objetivo fundamental. Algunos países han revisado sus AII y decidieron no firmar ningún tratado nuevo hasta que otros procesos sean completados, tales como el desarrollo de un nuevo modelo.

Los disertantes se refirieron a las implicancias de la decisión del caso Achmea en los TBI intra-UE[5] y a un posible instrumento conjunto para terminarlos. Este tema es de alta prioridad en la agenda dado que los Balcanes Occidentales poseen muchos TBI en vigencia con los Estados miembros de la UE que podrían convertirse en TBI intra-EU al momento de su adhesión. El TCE también fue considerado como un tema que amerita atención.

La renegociación de los tratados existentes con terceros países que probablemente no están cubiertos por las negociaciones de la UE podría ser una opción. Sin embargo, acordar esto con los países socios ha demostrado ser una tarea difícil, especialmente en el caso de la sucesión de tratados de los Estados, un desafío que enfrentan los países ex-yugoslavos.

8. Países desarrollados

Los disertantes dieron ejemplos sobre cómo sus países o regiones estaban utilizando ampliamente todas las herramientas de reforma disponibles para las Fases 1 y 2, incluyendo aquellas identificadas por la UNCTAD —por ejemplo, interpretación conjunta, modificación, sustitución de tratados desactualizados, consolidación de TBI existentes a través de tratados plurilaterales y referencias a normas mundiales—. Parte de los debates se centró en si era necesario incorporar capítulos de inversión en los acuerdos entre países desarrollados. Otra parte se enfocó en la reforma de la solución de controversias de inversión a nivel bilateral y multilateral. Varios oradores señalaron que sus países o regiones aplicaban enfoques matizados a la ISDS, por ejemplo, al incluir mejoras y ajustes procesales, reemplazando la ISDS por un tribunal permanente o, en algunos casos, directamente al no incluir la ISDS. Los países que asistieron a la sesión participaron en las reuniones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, el proceso de enmienda del CIADI y las actividades de otros foros, tales como el acuerdo de Cooperación Económica de Asia y el Pacífico (APEC, por sus siglas en inglés) y la OCDE.

Conclusiones

Muchos formuladores de políticas y negociadores de tratados están bien informados sobre los diferentes tipos de acciones de reforma que están disponibles. Sin embargo, los desafíos persisten y es necesario respaldar la Fase 2 de la reforma de AII a nivel de países y regiones individuales así como a nivel trans-regional y multilateral. Si bien algunos procesos multilaterales tienen el potencial de contribuir a los resultados de la Fase 2, tales efectos no necesariamente son automáticos. Además, no todos los procesos multilaterales discutidos prometen contribuciones concretas para alcanzar resultados orientados al desarrollo sostenible de la Fase 2. Para ampliar y acelerar la fase 2 de la reforma de AII, pueden requerirse nuevos métodos y mecanismos, y será necesario dedicar atención para superar las barreras presentes.

Los formuladores de políticas de inversión y negociadores de tratados de todas las regiones hicieron referencia a las herramientas de políticas de la UNCTAD sobre la reforma de AII, las bases de datos de la organización sobre AII e ISDS (los “Navegadores”), asistencia técnica (incluyendo la FI) y las deliberaciones de actores múltiples e intergubernamentales como un apoyo útil para formular e implementar acciones de reforma de los AII adaptadas a las circunstancias de los países individuales.

En sus observaciones finales, el Director de la División de la Inversión y la Empresa de la UNCTAD anunció que la UNCTAD extenderá su actual base de datos a través del Navegador para Acciones de Reforma de AII por País y por Región (Navegador de la Reforma de AII), un proyecto piloto basado en los resultados de investigación de los Informes sobre las Inversiones en el Mundo de la UNCTAD. El Navegador de la Reforma de AII podría facilitar el aprendizaje compartido entre los formuladores de políticas y ofrecer una plataforma para identificar socios compatibles para la reforma.

Se emprenderá más trabajo, como un proyecto conjunto con otros, sobre las lecciones aprendidas a partir de la reforma mundial de tratados fiscales para la reforma de AII (lo cual podría involucrar no solamente cosas para “hacer” sino también para “no hacer”). Una mirada más profunda al instrumento multilateral desarrollado en el contexto del Proyecto de la OCDE/G20 sobre la Erosión de la base imponible y traslado de beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés) para actualizar las normas fiscales internacionales brindará una mejor compresión para la reforma de los AII de la vieja generación.

Autoras

Elisabeth Tuerk es Jefa de la Sección sobre AII de la UNCTAD. Diana Rosert es Oficial de Asuntos Económicos de la Sección sobre AII de la UNCTAD. Las opiniones expresadas en este artículo pertenecen a las autoras y no necesariamente reflejan la opinión de la UNCTAD.

Notas

[1] UNCTAD. (2018). Paquete de reformas para el régimen internacional de inversiones de la UNCTAD. Ginebra: Naciones Unidas. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/publications/1190/unctad-s-reform-package-for-the-international-investment-regime-2018-edition-

[2] UNCTAD. (2019, 2 de septiembre). Nota de la Secretaría de la UNCTAD, Evolución reciente del régimen internacional de inversiones: balance de las medidas de reforma de la fase 2 (TD/B/C.II/42). Ginebra: Naciones Unidas. Extraído de https://undocs.org/es/TD/B/C.II/42

[3] Este artículo destaca los asuntos debatidos por los disertantes en la Conferencia de Alto Nivel sobre AII 2019 de la UNCTAD (las declaraciones escritas están disponibles en https://investmentpolicy.unctad.org/pages/1056/high-level-IIA-conference-2019-speakers-and-co-chairs) y los resúmenes de los relatores académicos durante el plenario de cierre (grabaciones de audio disponibles en https://conf.unog.ch/digitalrecordings/index.html?guid=public/60.2172/417FB8A4-94FE-441A-BD82-790FDBC5FEE9_15h09&position=0). El programa e información relacionada se encuentra disponible en https://investmentpolicy.unctad.org/pages/1047/high-level-iia-conference-2019

[4] UNCTAD. (2017, mayo). Menú de acción global para la facilitación de las inversiones. Ginebra: Naciones Unidas. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/publications/148/unctad-global-action-menu-for-investment-facilitation

[5] Caso 284/16 República Eslovaca vs. Achmea EU:C:2018:158, Sentencia, 6 de marzo de 2018. Extraído de http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62016CJ0284&lang1=en&type=TXT&ancre