Sentencia C-252 del 2019 de la Corte Constitucional de Colombia: Cambio de precedente en el control a los TBI

La sentencia C-252 de la Corte Constitucional de Colombia[1], por medio de la cual se realizó el control de constitucionalidad del TBI entre Colombia y Francia[2], ha suscitado interés[3] por tratarse de la respuesta del juez constitucional a la forma como se incorporan las cláusulas sustanciales de protección a la inversión extranjera en el derecho interno. A continuación, se explicarán algunos elementos del contexto en el que se tomó dicha decisión, los principales puntos que se abordan en la sentencia y las razones que la sustentan. Finalmente, se formularán algunas conclusiones orientadas a resaltar los límites que estableció la Corte para negociar este tipo de tratados, aunque se hace la salvedad de que una auténtica protección del interés nacional en este ámbito implica hacer modificaciones más profundas en el manejo de la política exterior en materia económica.

Contexto de la decisión

Un primer aspecto a mencionar es el contexto jurídico en el que cual se adoptó esta sentencia. Debido a los más de 24 TBI, TLC y otros tratados relativos a inversiones que ha ratificado el Estado colombiano[4] al momento de proferirse la providencia se acreditaban 20 demandas interpuestas por multinacionales contra Colombia en el régimen ISDS, 9 de las cuales estaban en fase de arreglo directo y 11 tenían constituido un proceso formal. Con la gravedad de que el total de las pretensiones de estas demandas suman USD 9.525 millones, valor superior al 10 por ciento del total del presupuesto nacional para 2019, cifra que se puede incrementar sumando los intereses, los gastos de defensa judicial y del mismo ISDS[5]. Además, 9 de las 11 demandas que tienen un proceso arbitral constituido sustentan sus pretensiones en la presunta causación de un hecho ilícito internacional a partir de sentencias emitidas por la propia Corte Constitucional bien sea en proceso de tutela o en proceso de constitucionalidad.

Tales elementos se suman a ciertas características del contexto global que incrementan el alto grado de vulnerabilidad y de riesgo que tiene un Estado como el colombiano frente al ISDS. A 2018 los Estados han firmado 3.322 tratados de protección a las inversiones. Si bien ha disminuido marginalmente la cantidad de tratados ratificados, se han incrementado el número de demandas de los inversionistas extranjeros, llegando a 942 en el mundo. De los casos conocidos 61 por ciento se deciden a favor de los inversionistas[6].

La evidencia empírica sobre la materia indica que los países en desarrollo son perdedores netos en el ISDS, y por lo general, los grandes ganadores son las empresas multinacionales o individuos billonarios provenientes de los países exportadores de capital, así como los árbitros quienes reciben considerables honorarios por solucionar las controversias sometidas a su consideración[7].

Método interpretativo: situación anterior y el cambio del precedente de la decisión adoptada

El control de constitucionalidad de los tratados internacionales en Colombia se ejerce sobre dos aspectos: el relativo al trámite de aprobación del instrumento y a la compatibilidad sustancial del tratado con la Carta Política. Por diversas particularidades del control de constitucionalidad, el tipo de control que venía realizando la Corte sobre las cláusulas sustanciales de los tratados de inversiones se circunscribía a contrastar dichos enunciados con lo prescrito en la Constitución sin aludir al alcance que tales cláusulas podrían tener en la solución de controversias por parte de los árbitros[8].

La Corte reiteró inicialmente, que los tratados de inversión son compatibles con la Constitución de acuerdo a los criterios de conveniencia nacional, reciprocidad, así como a la internacionalización de sus relaciones políticas, económicas y sociales[9]. El cambio de precedente que realizó la Corte en la C-252 del 2019 fue en el estudio de la compatibilidad sustancial de las cláusulas de protección a las inversiones con la Carta Política. La Corte desglosó los mandatos que se derivarían de cada enunciado normativo del tratado, contrastó su alcance con pautas relevantes que habían fijado los laudos arbitrales sobre las cláusulas materiales de control, y determinó cuáles eran admisibles e inadmisibles a partir de la interpretación del texto constitucional. Tal ejercicio lo complementó con una revisión del debate global vigente sobre el derecho de las inversiones, contrastando lo pactado entre Colombia y Francia con recientes desarrollos que tenía el área como el T-MEC, el CPTPP, el tratado de inversiones modelo de la India, el AECG; así como con decisiones de derecho interno como las adoptadas por el Consejo Constitucional Francés para el AECG, o el trade promotion authority (TPA) del 2015 de los Estados Unidos. Varios de tales parámetros comprometían a Francia, tanto interna como externamente, y contenían elementos diferentes a los que este país había acordado con Colombia.

Decisión adoptada

La Corte Constitucional le advirtió al Presidente de la República que si decidía culminar el proceso de ratificación del tratado debía hacer una declaración interpretativa conjunta con Francia para precisar los términos indicados por la sentencia[10]. La Corte estableció siete condicionamientos:

1. Los derechos sustantivos conferidos a los extranjeros no podrían derivar en tratos “más favorables injustificados con respecto a los nacionales”[11].

Para mejor comprensión de las condiciones establecidas por la Corte con respecto al estándar de proveer TJE[12] a los inversionistas extranjeros, véase la parte relevante del artículo del tratado sobre TJE[13]:

Cada una de las Partes Contratantes deberá otorgar un trato justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio. Para mayor certeza, la obligación de otorgar un trato justo y equitativo, incluye, inter alia:

a) La obligación de no denegar justicia en procedimientos civiles, penales o administrativos de conformidad con el principio del debido proceso.

b) La obligación de actuar de una manera transparente, no discriminatoria y no arbitraria respecto a los inversionistas de la otra Parte Contratante y sus Inversiones.

Este trato es consistente con los principios de previsibilidad y la consideración de las expectativas legítimas de los inversionistas. […] [el énfasis nos pertenece]

Con respecto al estándar de TJE, la Corte estableció tres condiciones:

2. La expresión “inter alia” deberá interpretarse de manera restrictiva, en un sentido analógico, y no aditivo, es decir que se prohíbe comprometer al Estado en forma ilimitada con obligaciones no acordadas entre las partes[14].
3. La expresión “de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio” se supedita a que su contenido se determinara por las partes (por medio de una interpretación conjunta) para tener certeza jurídica sobre lo que los Estados se comprometían[15].
4. La expresión “expectativas legítimas”, prevista también en la cláusula de expropiaciones como uno de los factores a considerarse en la determinación de una expropiación indirecta[16], deberá entenderse “teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión”[17].

La Corte también estableció condiciones con relación al estándar del trato nacional y de NMF. Véase la parte relevante del texto de la cláusula, para mejor comprensión[18]:

Cada Parte Contratante le aplicará en su territorio a los inversionistas de la otra Parte Contratante, respecto de sus inversiones y actividades relacionadas con sus inversiones un trato no menos favorable que el concedido en situaciones similares a sus inversionistas o el trato concedido a los inversionistas de la nación mas favorecida si este ultimo es mas favorable [el énfasis nos pertenece].

Los dos condicionamientos establecidos por la Corte son los siguientes:

5. La expresión “situaciones similares” también debería precisarse de tal manera que sea acorde a la seguridad jurídica[19].
6. Si bien el Congreso preserva la competencia en la fase de ratificación del tratado, la Corte indico que la palabra “trato” deberá entenderse para preservar “la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución Política”[20].

Por último, la Corte estableció una condición con respecto al artículo de expropiación e indemnización. Véase el texto relevante de la cláusula, para mejor comprensión[21]:

Las medidas adoptadas por una Parte Contratante que son diseñadas para proteger objetivos legítimos de política pública, tales como la salud pública, la seguridad y la protección del medio ambiente, no constituyen expropiación indirecta, cuando sean necesarias y proporcionales a la luz de estos objetivos y se apliquen de tal de forma que respondan efectivamente a los objetivos de política pública para los que fueron diseñadas [el énfasis nos pertenece].

7. En este contexto, la Corte estableció la condición de que la expresión “necesarias y proporcionales” debía entenderse de tal manera que se “respete la libertad de configuración y la autonomía de las autoridades nacionales para efectos de, respectivamente, garantizar el orden público y proteger los objetivos legítimos de política pública”[22].

Sin embargo, el método interpretativo y los condicionamientos planteados con respecto a las cláusulas sustanciales de protección no fueron semejantes al analizar el ISDS. Los intervinientes Álvarez[23], Urueña[24] y Correa[25] y la aclaración de voto del magistrado Carlos Bernal advirtieron los riesgos de lo allí acordado como la falta de interpretación conforme con los derechos humanos de ciertas decisiones arbitrales, la tendencia a que los Estados pierdan los casos en esas instancias, la eventual revisión de las sentencias de la Corte Constitucional por parte de los árbitros y el monto de las demandas que puede afectar sustancialmente las finanzas del Estado. A pesar de tales advertencias, la Corte declaró la exequibilidad, o sea, la constitucionalidad y aplicabilidad pura y simple de lo acordado[26].

Comentarios adicionales a la decisión

El ISDS, el diseño de las cláusulas sustanciales de los tratados de inversión, así como el contenido de varios laudos arbitrales desarrollan y contienen una limitación injustificada e inapropiada de la capacidad regulatoria del Estado y de sus prerrogativas ambientales, administrativas y económicas. Tal limitación significa un favorecimiento desmedido a la inversión extranjera directa, y en últimas, dicho tratamiento se convierte en una grave afectación a la soberanía económica y política de los Estados, en particular si estos están en vías de desarrollo.

Es inédito e igualmente importante que la Corte Constitucional haya establecido límites y condicionamientos con respecto a la interpretación tradicional de las cláusulas de protección a las inversiones del TJE, del trato nacional y del trato de NMF, así como a las expropiaciones. Sin embargo, si la Corte tenía objeciones serias con respecto a la constitucionalidad de ciertas expresiones, como en efecto las tenía, habría sido más práctico, para la aplicación del tratado, la declaratoria de inexequibilidad o inconstitucionalidad parcial de los apartes que contrariaban la Carta Política. Más aún cuando la declaración interpretativa deberá ser acordada con Francia y porque esta no estará sometida a consideración del Congreso, de la opinión pública ni de la propia Corte.

Esta sentencia también refleja la necesidad de replantear la política exterior en materia de derecho económico internacional para Colombia y para los países en desarrollo. La decisión de la Corte establece nuevos criterios, y a su vez, sirve para que el país revise su agenda en materia de derecho económico internacional tanto en inversiones, como en comercio, doble tributación y propiedad intelectual[27], debido a que varios de los supuestos comentados tienen implicaciones en esas áreas.

La importancia de revisar la política del Estado colombiano en los temas mencionados es apremiante teniendo en cuenta que a finales del mes de agosto de 2019 se emitió la primera condena en contra del Estado Colombiano en el marco del ISDS. El laudo obliga a Colombia a pagarle a Glencore USD 19 millones más intereses y los gastos procesales. El contenido de esta decisión tiene graves consecuencias en las elementales atribuciones del Estado para sancionar las infracciones fiscales o administrativas en que incurran las compañías multinacionales[28].

De igual manera, dada la naturaleza de la sentencia de la Corte Constitucional, dicha decisión no implica una revisión inmediata de los tratados de comercio, de inversión o de propiedad intelectual que son los temas que están generando buena parte de las demandas internacionales que los inversionistas extranjeros han interpuesto ante el ISDS y que ponen en riesgo la capacidad y autonomía regulatorias del Estado colombiano. Por lo tanto, una auténtica e integral defensa de los intereses de Colombia requiere una revisión de la dirección de las relaciones internacionales del Estado, lo cual está en cabeza de la Rama Ejecutiva. Además, se deben incrementar los niveles de control y de deliberación que han de tener la Rama Legislativa y la sociedad civil en el proceso de incorporación de instrumentos como los acuerdos internacionales de inversión y de comercio.

Autor

Federico Suárez Ricaurte es abogado, profesor e investigador de la Facultad de Derecho Universidad Externado de Colombia en derecho internacional económico y derecho constitucional. Se desempeñó como investigador visitante en el Instituto de Derecho Transnacional del King’s College de Londres (2016).

Notas

[1] Corte Constitucional de Colombia (CCC), Sentencia C-252 del 2019. Extraído de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/c-252-19.htm [Sentencia].

[2] Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el fomento y protección recíprocos de inversiones, 10 de julio de 2014. Extraído de https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3488/colombia—france-BIT-2014- [TBI Colombia-Francia].

[3] Véanse, por ejemplo, Zuleta, E. y Rincón, M. C. (2019, 4 de julio). Colombia’s Constitutional Court conditions ratification of the Colombia–France BIT to the interpretation of several provisions of the treaty. Kluwer Arbitration Blog. Extraído de http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/07/04/colombias-constitutional-court-conditions-ratification-of-the-colombia-france-bit-to-the-interpretation-of-several-provisions-of-the-treaty; Prieto, G. (2019, 29 de julio). The Colombian Constitutional Court judgment C-252/19: A new frontier for reform in international investment law. EJIL Talk. Extraído de https://www.ejiltalk.org/the-colombian-constitutional-court-judgment-c-252-19-a-new-frontier-for-reform-in-international-investment-law/#more-17376

[4] Sentencia, nota 1 supra, Fundamento 50.

[5] Sentencia, nota 1 supra, Fundamento 60.

[6] UNCTAD. (2018). World investment report: Investment and new industrial policies. UNCTAD: Geneva. Extraído de https://UNCTAD.org/en/PublicationsLibrary/wir2018_en.pdf (en inglés); mensajes clave y panorama general disponibles en español en https://unctad.org/es/PublicationsLibrary/wir2018_overview_es.pdf

[7] Schultz, T., & Dupont, C. (2014). Investment arbitration: promoting the rule of law or over-empowering investors? A quantitative empirical study. European Journal of International Law, 25(4), 1147–1168. Retrieved from http://www.ejil.org/pdfs/25/4/2551.pdf; Van Harten, G., & Malysheuski, P. (2016). Who has benefited financially from investment treaty arbitration? An evaluation of the size and wealth of claimants. Osgoode Legal Studies Research Paper Series, 12(3), No. 14. Extraído de https://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/olsrps/135; Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje en Materia de Inversiones (CAITISA). (2017). Auditoría integral ciudadana de los tratados de protección recíproca de inversiones y del sistema de arbitraje en materia de inversiones en Ecuador. Informe ejecutivo. Extraído de http://caitisa.org/index.php/home/enlaces-de-interes; Olivet, C., Müller, B. & Ghiotto, L. (2019, abril). ISDS en números: impactos de las demandas de arbitraje de inversores contra Estados de América Latina y el Caribe. Transnational Institute: Amsterdam. Extraído de https://www.tni.org/es/publicacion/ISDS-en-numeros

[8] Ver CCC, Sentencia C-750 del 2008 (TLC Colombia y Estados Unidos). Extraído de http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2008/C-750-08.htm; CCC, Sentencia C-608 del 2010 (TLC Colombia y Canadá). Extraído de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-608-10.htm, entre otras.

[9] Constitución Política de Colombia, 1991, Art. 226. Extraído de http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Constitucion/1687988

[10] Sentencia, nota 1 supra, Fundamento 68.

[11] Sentencia, nota 1 supra, Fundamento 112.

[12] Sentencia, nota 1 supra, Fundamento 174.

[13] TBI Colombia-Francia, nota 2 supra, Art. 4(1), parte inicial.

[14] Sentencia, nota 1 supra, Fundamento 208.

[15] Sentencia, nota 1 supra, Fundamento 204.

[16] TBI Colombia-Francia, nota 2 supra, Art. 6(2)(c): “[…] Para determinar si una medida o una serie de medidas de una Parte Contratante constituyen una expropiación indirecta, se debe realizar un análisis caso a caso, considerando entre otros factores: … c) las consecuencias de la medida o serie de medidas en las expectativas legítimas del inversionista” [el énfasis nos pertenece].

[17] Sentencia, nota 1 supra, Fundamento 212.

[18] TBI Colombia-Francia, nota 2 supra, Art. 5(1).

[19] Sentencia, nota 1 supra, Fundamento 256.

[20] Sentencia, nota 1 supra, Fundamento 256.

[21] TBI Colombia-Francia, nota 2 supra, Art. 6(2), parte final.

[22] Sentencia, nota 1 supra, Fundamentos 247, 248 y 250.

[23] Sentencia, nota 1 supra, Fundamento 360.

[24] Sentencia, nota 1 supra, Fundamentos 361–363.

[25] Sentencia, nota 1 supra, Fundamento 364.

[26] Sentencia, nota 1 supra, Fundamento 373.

[27] Externado Radio. (2019). El control constitucional en el tratado de libre inversión entre Colombia y Francia. Derecho a la Carta, 331 [podcast de audio]. Extraído de https://www.spreaker.com/user/externadoradio/331-el-control-constiticional-en-el-TBI-

[28] Glencore International A.G. and C.I. Prodeco S.A. vs. República de Colombia, Caso del CIADI No. ARB/16/6, Award, 27 de agosto de 2019. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10767_0.pdf