Nuevo Código de Inversiones de Costa de Marfil: Enfoque en temas relativos al desarrollo sostenible y solución de controversias
El 1 de agosto de 2018, Costa de Marfil adoptó un nuevo código de inversiones[1]. Esta nueva legislación[2] presenta una variedad de innovaciones que van desde la revitalización del marco institucional a la reconfiguración de normas fiscales hasta nuevas obligaciones para los inversores. Por lo tanto, apoya los objetivos de transparencia y atracción de las inversiones.
Entre las principales innovaciones, dos elementos específicos merecen atención considerando la agenda general de reforma del régimen de inversiones internacionales para el desarrollo sostenible: (1) mecanismos de solución de controversias de inversión, y (2) la promoción de inversiones productivas y socialmente responsables y requisitos de contenido local.
1. Innovaciones en la solución de controversias entre inversionistas y Estados
El Artículo 50 del nuevo código ofrece tres acuerdos diferentes de solución de controversias.
El primero es un procedimiento de arreglo extrajudicial. El código especifica que todo acuerdo resultante es jurídicamente vinculante para las partes, quienes deben esforzarse por cumplirlo lo más pronto posible. Cualquier violación del acuerdo podría ser sancionada conforme a la normativa de responsabilidad civil.
Segundo, a menos que este procedimiento de arreglo extrajudicial permita que se llegue a un acuerdo dentro de los doce meses, debe aplicarse el reglamento de conciliación de la CNUDMI.
Por último, bajo el nuevo código, las partes aún pueden “acordar someter la controversia a arbitraje ante el Centro de Arbitraje de la Corte Común de Justicia y Arbitraje [CCJA] de la Organización para la Armonización del Derecho Societario en África [OHADA]»[3]. En comparación, el antiguo código establecía que “el consentimiento de las partes a la jurisdicción del CIADI o a su Mecanismo Complementario, según el caso, …se encuentra establecido por este artículo, para la República de Costa de Marfil, y debe ser expresado específicamente en la solicitud de autorización, para la persona interesada”.
Tres observaciones principales surgen de la nueva disposición de solución de controversias: (a) el retiro del acceso directo a arbitraje en el CIADI; (b) la inclusión de una cláusula de bifurcación para el inversor; y (c) la promoción del arbitraje institucional de OHADA.
a. Retiro de acceso directo a arbitraje del CIADI
Los legisladores optaron por eliminar la oferta unilateral de consentimiento a arbitraje en el CIADI, mientras que favorecen al Centro de Arbitraje de la CCJA por sobre otras instituciones de arbitraje. En principio, esto no excluye la posibilidad de que los inversores recurran a otros foros de arbitraje, notablemente el CIADI. Esta disposición sugiere que ya no hay un consentimiento directo por parte de los Estados al arbitraje entre inversionistas y Estados.
En todo caso, la elección de una institución de arbitraje por el inversor, incluyendo la CCJA, debe ser expresada en la solicitud de autorización, la cual está sujeta a la aprobación del Estado. Por lo tanto, esto presupone que el consentimiento del Estado y su elección del foro de arbitraje serán expresados en el nuevo modelo de autorización a ser adoptada.
Esta innovación parece responder a las críticas dirigidas a la ISDS en los últimos años, en particular, el tema espinoso del consentimiento del Estado anfitrión al arbitraje entre inversionistas y Estados».[4]
Esta innovación probablemente esté relacionada con el caso Société Resort Company Invest Abidjan vs. Costa de Marfil. En este caso, el tribunal recomendó explícitamente, en el laudo sobre jurisdicción del 1 de agosto de 2017[5], que Costa de Marfil reformara su legislación correspondiente debido a la ambigüedad en su oferta de arbitraje. De hecho, el tribunal arbitral consideró que una solicitud de autorización aceptada por el inversor constituye una prueba del consentimiento del inversor a arbitraje en el CIADI. El tribunal se basó en el antes mencionado Artículo 20 del Código de Inversiones de Costa de Marfil de 2012. El tribunal, no obstante, reconoció que el Artículo 20 no es un modelo de claridad y, por ende, reformarlo resultaría beneficioso:
Si la Costa de Marfil, luego de recibir la decisión del Tribunal, sostiene su desacuerdo con el análisis de la mayoría del Tribunal, entonces su recurso podrá ser rápido y directo: puede incorporar enmiendas al Artículo 20 del Código de 2012 y a su modelo “demande d’agrément” [solicitud de autorización] con el efecto de que los posibles inversores no tendrán ninguna duda sobre la manera en la cual han de transmitir su consentimiento a arbitraje en el CIADI[6].
b. Inclusión de una cláusula de bifurcación para el inversor
El nuevo código dispone que la elección hecha por el inversor implica una renuncia a cualquier otra oferta de arbitraje. Esta innovación incorpora una cláusula de bifurcación contenida en algunos tratados de inversión. Esta cláusula significa que al optar por una vía específica de solución de controversias (por ejemplo, tribunales nacionales), el inversor renuncia irrevocablemente a cualquier otro medio de solución de controversias (por ejemplo, instituciones de arbitraje). Además, los TBI recientemente firmados por Costa de Marfil contienen compromisos como tales[7].
c. Promoción del Arbitraje Institucional de OHADA
El código reconoce el Centro de Arbitraje de la CCJA de la OHADA como un foro de arbitraje de inversión abierto a las partes contendientes. Esta referencia explícita al centro de arbitraje africano es una innovación que refleja una tendencia adoptada en varias leyes recientes en materia de inversión en los países francoparlantes de África[8].
La inclusión del foro de la CCJA en el nuevo código de Costa de Marfil se justifica por dos relaciones cercanas: Costa de Marfil es miembro de OHADA y también anfitrión de CCJA de OHADA. Esta vía de recurso a la CCJA también puede ser explicada por la reciente reforma de la ley de arbitraje de la OHADA, la cual ahora abre expresamente el camino al arbitraje de inversiones. El Centro de Arbitraje de la CCJA, por lo tanto, ha administrado varias controversias entre inversionistas y Estados en virtud de un acuerdo de arbitraje. En general, la nueva oferta de arbitraje contribuye a la promoción de los centros de arbitraje africanos y apunta a un grado de acuerdo dentro del continente sobre la conformación del derecho internacional de las inversiones[9].
2. Obligaciones ambientales reforzadas e incorporación de requisitos de contenido local
A diferencia del código antiguo, el cual hacía referencia al desarrollo sostenible solo excepcionalmente[10], el nuevo código establece de manera expresa que procura promover el desarrollo sostenible fomentando la inversión productiva y socialmente responsable[11].
Por lo tanto, el código establece una obligación expresa de que todos los inversores cumplan con las leyes y regulaciones existentes en materia de protección ambiental y, en su ausencia, con los estándares internacionales aplicables[12]. El legislador ha llevado a cabo cierta densificación normativa de las anteriores disposiciones, que en su momento solo invitaban a los inversores a promover dichas obligaciones ambientales. Además de ser obligatorias, las nuevas disposiciones están acompañadas por sanciones por falta de cumplimiento: la violación de las obligaciones ambientales por parte de los inversores implica el retiro de su autorización por la Agencia de Promoción de las Inversiones de Costa de Marfil[13]. Este cambio regulatorio responde a la necesidad de reforzar los requisitos ambientales para las inversiones, tal como lo reconocen los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos.
El objetivo de desarrollo sostenible también se refleja en las nuevas disposiciones de contenido local para el fortalecimiento del impacto socio-económico de las inversiones dentro del territorio nacional.
Se insta a los inversores extranjeros que cuenten con empresas locales para la conducción de sus operaciones, para beneficiarse de ciertas ventajas ofrecidas por el nuevo marco jurídico. El objetivo es, por supuesto, abrir más oportunidades en diferentes áreas para las pequeñas y medianas empresas y dar un carácter inclusivo al crecimiento económico de Costa de Marfil.
En consecuencia, las grandes empresas extranjeras aptas para obtener los beneficios del nuevo código y pertenecientes a las categorías 1 o 2[14] están facultadas para recibir créditos fiscales[15] siempre que apliquen una política de contenido local en la creación de empleos, la apertura del capital accionario a nacionales y la subcontratación. En términos prácticos, se otorga un crédito fiscal adicional del 2 por ciento al inversor extranjero si el número de ejecutivos y personal directivo marfileño (gerentes de jerarquía tales como directores, gerentes de producción, gerentes de ventas, etc.) representa el 90 por ciento de la mano de obra total bajo estas dos categorías de empleados[16].
El mismo crédito fiscal es otorgado a las empresas que subcontraten a empresas nacionales para la producción de bienes que pretendan ser introducidos a un producto final en Costa de Marfil o en el extranjero. Este beneficio también se extiende a empresas que abran su capital accionario a nacionales[17]. Un decreto legislativo del 18 de diciembre de 2018 torna este crédito fiscal accesible a las empresas aptas que hayan abierto al menos el 15 por ciento de su capital accionario a nacionales marfileños.
Conclusión
En suma, el nuevo código ofrece innovaciones importantes en materia de promoción del desarrollo sostenible. Aún resta esperar que estas innovaciones se correspondan con la red de TBIs de este país así como con sus contratos de inversión para garantizar la coherencia general del régimen jurídico aplicable a las inversiones en Costa de Marfil.
Autores
Mouhamed Kebe es abogado y miembro de la Asociación de Abogados de Senegal y Costa de Marfil; es socio gerente del Estudio Jurídico GENI & KEBE con sede en Senegal y en Costa de Marfil. Mahamat Atteib y Mouhamoud Sangare son juristas en el Estudio Jurídico GENI & KEBE. Son Investigadores Asociados en la Universidad de Gaston Berger y la Universidad de Cheikh Anta Diop de Senegal.
Notas
[1] Ordenanza No. 2018-646 del 1 de agosto de 2018, disponible en francés en http://www.tourisme.gouv.ci/uploads/Ordonnance-2018-646-du-01-08-2018code-investissement.pdf.pdf [Código de 2018]. El nuevo código deroga y reemplaza la Ordenanza 2012-487 del 7 de junio de 2012 sobre el Código de Inversiones, disponible en francés en http://www.droit-afrique.com/upload/doc/cote-divoire/RCI-Code-2012-des-investissements.pdf [Código de 2012].
[2] El código está complementado por decretos del 18 de diciembre de 2018 sobre (1) la organización y funcionamiento del Comité de Autorización de la Agencia de Promoción de Inversiones, y (2) empresas aptas para recibir crédito fiscal para la apertura de capital accionario a nacionales para fines de promoción de inversiones.
[3] Código de 2018, nota 1 supra, Artículo 50.
[4] Mbengue, M. M. (2012, 19 de julio). Consent to arbitration through national investment legislation. Investment Treaty News, 2(4), 7–9. Disponible en https://www.IISD.org/pdf/2012/IISD_ITN_july_2012_sp.pdf
[5] Société Resort Company Invest Abidjan, Stanislas Citerici y Gérard Bot vs. la República de Costa de Marfil, Caso del CIADI No. ARB/16/11, Decisión sobre la Objeción Preliminar a la Jurisdicción presentada por la Demandada. Disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9371.pdf
[6] Id., Apartado 157.
[7] Véase, por ejemplo, el Artículo 12 del TBI entre Costa de Marfil y Turquía de 2016, disponible en https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/treaties/BIT/3694/c-te-d-ivoire—turkey-bit-2016-
[8] Véase, por ejemplo, el Código de Inversiones de Togo de 2012 (Artículo 8), el Código de Inversiones de Mali de 2012 (Artículo 29) y el Código de Inversiones de Guinea de 2015 (Artículo 43), todos disponibles en francés en http://www.droit-afrique.com, y el Código de Inversiones de Burkina Faso de 2018 (Artículo 39), disponible en francés en https://www.assembleenationale.bf/IMG/pdf/loi_038_portant_code_des_investissements.pdf
[9] Mbengue, M. M., y Schacherer, S. (2017). The “Africanization” of international investment law: the Pan-African Investment Code and the reform of the international investment regime. The Journal of World Investment & Trade, 18(3), 414–448.
[10] Código de 2012, nota 1 supra, Artículos 3 y 38.
[11] Código de 2018, nota 1 supra, Artículo 3.
[12] Código de 2018, nota 1 supra, Artículo 36.
[13] Código de 2018, nota 1 supra, Artículo 48.
[14] La categoría 1 incluye agricultura, agro negocios, salud y servicios hospitalarios. El sector hospitalario es apto únicamente si el monto de las inversiones planeadas es igual o mayor a 5 mil millones en la zona A, y 2 mil millones en las zonas B y C. Nótese que el territorio marfileño está dividido en tres zonas, designadas A, B y C tal como se encuentra establecido en un decreto adoptado por el Consejo de Ministros. La categoría 2 incluye primero los sectores de actividad que no están incluidos en la categoría 1, luego los sectores de actividad que no se encuentran expresamente excluidos por el Artículo 6 del Código de Inversiones (el sector empresarial, los sectores bancario y financiero, el sector de la construcción no-industrial y las profesiones independientes) y por último el sector hospitalario para las inversiones que involucren montos por debajo del límite establecido para la categoría 1.
[15] Un crédito fiscal es una reducción de un impuesto pagado por una empresa o un individuo, bajo la forma de un reintegro. Se trata de un incentivo fiscal que procura apoyar algunos sectores de actividad que tienen en cuenta particularmente los requisitos de desarrollo sostenible.
[16] Código de 2018, nota 1 supra, Artículo 21.
[17] Código de 2018, nota 1 supra, Artículo 21.
