Tribunal de la CCE declara a Polonia culpable por expropiación sobre orden de desinversión a empresa de Luxemburgo
PL Holdings Sàrl vs. la República de Polonia (Caso de la CCE No. V2014/163)
En un laudo final con fecha del 28 de septiembre de 2017, un tribunal de la CCE ordenó a Polonia el pago de EUR 176 millones a una empresa de capital privado con sede en Luxemburgo después de determinar que la desinversión forzada de la participación accionaria de la empresa en un banco constituyó una expropiación en virtud del TBI entre Luxemburgo y Polonia. En particular, el tribunal dictaminó que pese a que la demandante no fue privada de su inversión, las restricciones impuestas por el regulador bancario de Polonia limitó seriamente determinados derechos que formaban parte de la inversión, por lo cual, privó a la “demandante del pleno beneficio de sus derechos de propiedad hasta tal punto que constituyó una expropiación” (párrafo 320, Laudo Parcial).
Antecedentes y demandas
Capital PL Holdings S.a.r.l., una entidad con sede en Luxemburgo y filial de total propiedad de Abris CEE Mid-Market Fund L.P. (Abris), invirtió en dos banco polacos que se fusionaron para convertirse en FM Bank PBP (el banco), eventualmente transformándose en accionista del 99,5 por ciento.
Luego de la fusión, KNF, el regulador bancario de Polonia, adoptó una serie de medidas alegando algunas irregularidades de gestión. En abril de 2014, KNF emitió una orden suspendiendo el ejercicio del derecho a voto de la demandante y exigiéndole que vendiera todas sus acciones en el banco para el 31 de diciembre. Pese a que KNF retiró su orden en julio de 2014, la limitación de su derecho a votar continuó en vigencia. Además, KNF entabló un procedimiento contra la demandante para ordenar nuevamente la venta forzada de sus acciones. En noviembre de 2014, KNF emitió una tercera orden exigiendo a la demandante la venta de sus acciones para el 30 de abril de 2015.
Pese a asegurar a la demandante que reconsideraría su tercera orden, KNF en varias ocasiones pospuso la fecha límite para dicha reconsideración, dejando a la demandante un plazo limitado para ejecutar la venta a fin de evitar sanciones administrativas. El 26 de noviembre de 2014, la demandante presentó un arbitraje, alegando que las medidas de KNF constituyeron una expropiación de su inversión sin compensación, violando el TBI.
Tribunal desestima objeciones jurisdiccionales de Polonia, incluyendo la objeción intra-UE
Polonia presentó dos objeciones extemporáneas a la jurisdicción del tribunal. Primero, argumentó que pese a que la demandante estaba basada en Luxemburgo, el inversor real era Abris, registrada en Jersey. Por lo tanto, según Polonia, “la demandante fue meramente una ‘herramienta’ a través de la cual Abris realizó y controlaba su propia inversión en Polonia” (párrafos 273–275, 296, Laudo Parcial).
Segundo, basándose en los Artículo 30 y 50 de la VCLT, Polonia afirmó que las disposiciones de solución de controversias del TBI eran incompatibles con el derecho de la UE y que una vez que Polonia accedió a la UE, el trato dispensado a un inversor de un Estado miembro de la UE (Luxemburgo, en este caso) está regido exclusivamente por el derecho de la UE y puede ser impugnado exclusivamente en los tribunales de la UE o de sus Estados miembros (párrafo 302, Laudo Parcial). Además, según Polonia, el Artículo 344 del TFUE otorga la autoridad exclusiva para adjudicar la presente controversia al poder judicial europeo.
El tribunal decidió considerar las objeciones pese a la demora en su presentación, pero desestimó ambas, remarcando que Polonia no presentó evidencia para contradecir las alegaciones de la demandante sobre su estatus en calidad de inversor bajo el TBI.
En cuanto a la objeción intra-UE, el tribunal, basándose en el caso RREF vs. España, afirmó que “el tratado del cual emana el tribunal es para todos los fines prácticos la ‘constitución’ del tribunal, y es de dicho instrumento y únicamente de dicho instrumento que la autoridad del tribunal depende” (párrafo 309, Laudo Parcial). Dictaminó que ni el Artículo 30 ni el Artículo 59 de la VCLT anula el TBI, y por ende, no deniega la autoridad del tribunal para resolver la controversia. Además, sostuvo que el Artículo 344 del TFUE no se aplica a este caso ya que involucra a un inversor de un Estado miembro de la UE y a otro Estado miembro, y no a dos Estados miembros de la UE tal como lo dispone el TFUE.
Las medidas de Polonia llevaron a una privación de determinados derechos surgidos de la inversión, constituyendo una expropiación indirecta
La demandante alegó que las medidas de KNF la privaron de su derecho a votar por un plazo de casi 18 meses, desde abril de 2015 hasta que fue forzada a vender sus acciones y que, por lo tanto, sufrió una pérdida de ganancias razonablemente anticipadas. Según la demandante, ni la orden que la privó de su derecho a votar ni la orden de vender sus acciones cumple con las condiciones de expropiación lícita bajo el Artículo 4(1) del TBI. Polonia respondió que tenía el derecho a regular en determinadas áreas, sin que dicha regulación pudiera ser considerada una violación del TBI.
En su análisis, el tribunal observó que la demandante no fue privada de su inversión en un sentido técnico, sino más bien de algunos derechos que formaban parte de la misma, es decir, el derecho a votar y el derecho a disponer de su inversión como considerara pertinente. Acordó con la demandante en que las medidas de KNF limitaron seriamente estos derechos, privándola, por lo tanto, del pleno beneficio de sus derechos de propiedad hasta tal punto como para constituir una expropiación, según lo dispuesto en el TBI.
Se concluye que las medidas de Polonia incumplieron el principio de proporcionalidad
La demandante agregó que las medidas tomadas por KNF no podían justificarse como regulaciones legítimas de buena fe ya que fueron arbitrarias, inapropiadas y desproporcionadas. Pese a que el tribunal no decidió sobre el derecho aplicable al principio de proporcionalidad, utilizó una prueba de tres supuestos para determinar si las medidas: (a) eran aptas para alcanzar un fin público legítimo por parte de KNF; (b) fueron necesarias para alcanzar dicho fin, de manera que ninguna medida menos onerosa sería suficiente, y (c) no fueron excesivas en tanto que sus ventajas compensaran sus desventajas.
En cuanto al primer elemento de la prueba, pese a que el tribunal se mostró convencido de que las medidas de KNF fueron implementadas para defender el interés público de manera sustancial y legítima, concluyó que las mismas no necesariamente eran aptas. Según su opinión, las irregularidades en la gestión y los cambios en la junta de directores que no fueron presentados a consideración de KNF no justificaban las medidas de manera suficiente, especialmente cuando la situación financiera y económica del banco era estable y no suponía ninguna amenaza para la seguridad de los depósitos de los clientes, y toda irregularidad advertida por KNF al banco y sus accionistas fue rápidamente establecida. Agregó que las medidas drásticas impuestas por KNF no solo fueron innecesarias e injustificadas, sino que fueron contraproducentes en naturaleza, concluyendo, por lo tanto, que se cumplía el tercer supuesto de la prueba: las medidas fueron excesivas ya que la situación que enfrentaba KNF no era tan grave como para justificarlas.
Orden de Polonia de vender las acciones violó los derechos procesales de la demandante
Además de la demanda de expropiación, la demandante también alegó que KNF violó sus derechos procesales a través de estas medidas, en particular, al posponer en reiteradas ocasiones la fecha límite para la reconsideración de su tercera orden hasta que exigió a la demandante que se deshiciera de sus acciones; por consiguiente, privándola efectivamente de sus derechos a apelar y a recibir la protección judicial correspondiente. Polonia, a su vez, argumentó que la tercera orden meramente ordenó a la demandante que “se deshiciera de” (y no que “vendiera”) sus acciones y que la demandante finalmente las vendió por voluntad propia, en un momento crítico cuando el fallo sobre la reconsideración se encontraba pendiente.
El tribunal, sin embargo, determinó que la postura de Polonia era insostenible ya que la manera más obvia de deshacerse de las acciones era su venta. Además, remarcó la “irregularidad procesal más flagrante” (párrafo 408, Laudo Parcial) en manos de KNF cuando pospuso su decisión sobre la reconsideración de su tercera y definitiva orden, obstruyendo por lo tanto el derecho fundamental de la demandante a acceder a la justicia para obtener reparación.
Decisión y costos
El tribunal concluyó que Polonia incumplió el Artículo 4(1) del TBI por cuenta de su expropiación de la participación accionaria de la demandante en el banco a través de restricciones bajo la forma de una suspensión de su derecho a votar y la venta obligatoria de sus acciones.
En su laudo parcial del 28 de junio de 2017, el tribunal tomo una decisión en torno a la formula y fecha de valuación más precisa para establecer el valor de las acciones y los daños, en base a lo cual los expertos adoptaron un modelo financiero acordado.
En el laudo final, el tribunal adoptó el informe conjunto de los expertos, ordenando a Polonia que pagase a la demandante PLN 653.639.384 (EUR 176 millones) por daños, más intereses pre- y post-laudo establecidos en referencia a la legislación polaca sobre deudas. También emitió una orden de pago de costas por EUR 3,5 millones en favor de la demandante, mientras que dividió los costos del arbitraje en partes iguales.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por George A. Bermann (presidente designado por la CCE, nacional americano), Julián D. M. Lew (designado por la demandante, nacional británico) y Michael E. Schneider (designado por la demandada, nacional alemán). El laudo parcial está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9378.pdf y el laudo final está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10467.pdf
Gladwin Issac es graduado de la Universidad Nacional de Derecho de Gujarat, India.
