Venezuela sobrevive a demanda en el CIADI sobre expropiación y TJE de Anglo American

Anglo American PLC vs. la República Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB(AF)/14/1

Una ola de demandas en el CIADI se sucedió a raíz de la renuncia de Venezuela al Convenio del CIADI en 2012. En un procedimiento iniciado por la empresa constituida en el Reino Unido, Anglo American PLC (Anglo American), la mayoría de un tribunal del Mecanismo Complementario del CIADI desestimó todas las demandas.

Antecedentes y demandas

Anglo American adquirió indirectamente el 91,37 por ciento de Minera Loma de Niquel C.A. (MLDN), una empresa venezolana que desarrollaba actividades mineras en yacimientos de Niquel y Cobalto. Entre 1992 y 1999, MLDN recibió varias concesiones mineras del Gobierno venezolano, las cuales expiraron en 2012. Los contratos de concesión disponían la restitución de los activos mineros de MLDN al Estado ante la cancelación de la concesión. Además, la Ley de IVA de 2002 de Venezuela permitió a MLDN recuperar el impuesto al valor agregado (IVA) que había pagado por la compra de bienes y servicios en Venezuela.

Anglo American alegó que Venezuela expropió las instalaciones de procesamiento y el inventario de MLDN cuando las concesiones expiraron, alegando que se trataba de “activos no restituibles”. También reclamó una violación del estándar de TJE bajo el TBI entre el Reino Unido y Venezuela por el cese de los reintegros del IVA a MLDN en 2010. Venezuela presentó una reconvención contra Anglo American, reclamando daños por el incumplimiento del contrato de concesión.

Tribunal rechaza objeciones a la jurisdicción presentadas por Venezuela

En su objeción a la jurisdicción del tribunal por el fondo de la demanda, Venezuela argumentó que el TBI, al no contener una referencia expresa a “inversiones indirectas”, no protegía las inversiones de propiedad indirecta. Sugirió que tanto el Reino Unido como Venezuela habían decidido omitir una referencia como tal en el TBI al alejarse de la práctica de redacción que generalmente adoptaban.

El tribunal enfocó su análisis en el sentido amplio del lenguaje del TBI, el cual extendía la protección del tratado a “todo tipo de activos”. La lista de inversiones protegidas después de la cláusula de apertura era considerada como indicativa y no una limitación de este amplio alcance material. El tribunal destacó la “realidad económica” al momento de la celebración del TBI, señalando que las inversiones de propiedad indirecta eran comunes. Por estas razones, afirmó que las inversiones indirectas de Anglo American —su participación accionaria en MLDN y los activos de MLDN— constituían “inversiones” protegidas por el TBI. Con respecto a esto último, el tribunal también apuntó al Artículo 5(2) del TBI, el cual prohíbe la expropiación ilícita de los activos de una empresa “donde nacionales o empresas de la otra Parte Contratante posean acciones”. Consecuentemente, el tribunal confirmó su jurisdicción sobre las demandas.

La segunda objeción de Venezuela, basada en la cláusula de selección exclusiva de foro de los contratos de concesión, fue rápidamente desestimada. El tribunal remarcó que Anglo American no era parte de estos contratos, ni había disfrazado las demandas contractuales como controversias de inversión.

Activos presuntamente expropiados eran “restituibles”

No fue discutido por las partes que, si los activos eran transferibles al Estado cuando las concesiones expirasen, no podría surgir un cuestionamiento de expropiación. Anglo American afirmó que bajo los contratos de concesión y las leyes de minería relacionadas, Venezuela solo podría recuperar los activos utilizados para cumplir con el “objeto de las concesiones”, es decir las actividades de exploración y explotación. Por consiguiente, los activos utilizados para actividades secundarias de procesamiento e inventario de existencias no eran restituibles. Venezuela contestó que estos instrumentos jurídicos no regulan las actividades primarias y las secundarias de manera diferenciada, sino que ordenan la restitución de todos los activos utilizados en las actividades mineras a Venezuela sin compensación.

El tribunal resaltó que los contratos de concesión clasificaban los activos “destinados a un propósito” y los que “constituyen una parte integral” de la concesión como restituibles. Leyendo los contratos con respecto a la Ley de Minería de 1945 de Venezuela, el tribunal concluyó que el propósito de los contratos se extendía a la regulación “del derecho exclusivo a explorar y utilizar” la mina. Por ende, los activos relacionados con las actividades que rendían ganancias o se beneficiaban de la mina, incluyendo el procesamiento, formaban parte del “propósito” de la concesión. Asimismo, el tribunal consideró los activos de procesamiento como “integrales” a la concesión ya que estaban situados en el lugar de la misma. De esta manera, el tribunal dictaminó que los activos de MDLN eran restituibles y no habían sido expropiados.

La mayoría también evaluó el impacto de la nueva Ley de Minería de 1999 de Venezuela, enfocándose en dos aspectos fundamentales. Primero, esta ley conserva los derechos y obligaciones de los concesionarios bajo la antigua ley. Segundo, toda distinción entre actividades mineras primarias y secundarias en la ley es irrelevante, dado que insta a la restitución de todos los activos “adquiridos para el uso en actividades mineras”. Observando que Anglo American se refirió a “actividades de procesamiento” como actividades mineras, la caracterización de los activos de la demandante continuaba sin verse afectada, según la opinión del tribunal.

Finalmente, se refirió a la Ley de Inversiones de 1999 de Venezuela, la cual dispone la compensación obligatoria por el valor no amortizado de los activos restituibles. El tribunal sostuvo que, dado que la ley conserva los derechos y obligaciones contenidos en acuerdos que la preceden, la renuncia a la compensación por parte de Anglo American bajo los contratos de concesión seguía vigente. La mayoría llegó a la misma conclusión por las mismas razones en torno a las existencias de Anglo American que consistía en materias primas.

La conducta de Venezuela suscita críticas pero no viola TJE

Anglo American reclamó que el cese de los reintegros del IVA, que MLDN había recibido desde 2001, constituía una violación del TJE. Por el contrario, Venezuela atribuyó este cese a una falla por parte de Anglo American al no deducir sus créditos del IVA en sus declaraciones de IVA después de los cambios regulatorios de 2005.

Al final, el tribunal desestimó el argumento de Venezuela de que el TJE “de conformidad con el derecho internacional” únicamente exige la observancia del nivel mínimo de trato bajo el derecho consuetudinario internacional. Según su opinión, estas palabras brindan un punto de referencia a partir de la cual el TJE y “el nivel mínimo de trato bajo el derecho consuetudinario internacional ha evolucionado” para incluir “expectativas legítimas, transparencia, razonabilidad y proceso debido, así como la ausencia de discriminación y arbitrariedad” (párrafos 442–443).

Posteriormente, el tribunal subrayó que Venezuela se comportó mal al no informar a MLDN del cese de los reintegros de manera oportuna. No obstante, no determinó una violación de TJE: concluyó que la conducta de Venezuela era justificable dado que el Estado procuró evitar un doble cálculo de los créditos del IVA. Asimismo, remarcó que, en ausencia de un compromiso específico a estos efectos, la demandante no podía esperar “que ni la ley ni la práctica administrativa fueran a cambiar” (párrafo 468). Finalmente, desestimó las demandas de Anglo American, sosteniendo que la falta de transparencia en una conducta oficial no era representativa de la postura de Venezuela.

El tribunal castigó el enfoque poco entusiasta de Anglo American al presentar sus quejas a los funcionarios venezolanos y su incumplimiento con las regulaciones modificadas pese a haber recibido (aunque tarde) información al respecto.

Otras demandas y la contrademanda de Venezuela rechazadas

Anglo American planteó dos violaciones de protección y seguridad plenas: la seguridad física de sus activos y la seguridad jurídica de sus reintegros del IVA. Con respecto a la confiscación física de sus activos, el tribunal extendió su explicación sobre expropiación a esta demanda. Además, de acuerdo con el tribunal, la “seguridad jurídica” bajo la cláusula de protección y seguridad plenas correspondía al mismo análisis que el de TJE. Por lo tanto, ambas demandas fueron desestimadas.

La demanda de Anglo American por la violación del trato nacional fue rechazada por falta de evidencia de discriminación. Las contrademandas de Venezuela fueron desestimadas ya que el Artículo 8(3) del TBI limitaba la jurisdicción del tribunal a un “incumplimiento de la Parte Contratante concerniente” con sus obligaciones.

Laudo y costos

Las demandas y contrademandas fueron desestimadas. El tribunal adoptó un enfoque balanceado sobre los costos: mientras que Anglo American ganó en torno a la jurisdicción, fracasó en el fondo. Por el contrario, Venezuela incurrió en gastos innecesarios por demandas retiradas por el inversor pero demoró el pago del anticipo para la fase final del arbitraje. Por lo tanto, cada parte deberá pagar sus propias costas.

Opinión disidente de Tawil

El árbitro Guido Santiago Tawil disintió de la conclusión de la mayoría sobre el fondo de la controversia. Primero, entendió que el propósito de los contratos de concesión y la Ley de Minería de 1945 eran actividades de exploración y explotación. El derecho del inversor de “extraer y sacar provecho” de la mina bajo el contrato, en su opinión, no definía el propósito sino que pretendía garantizar que la actividad minera fuera conducida para fines económicos. Entonces, concluyó que los activos para procesar el Niquel y el Cobalto no se relacionaban con el propósito primordial de la concesión y no eran restituibles, y que la confiscación de los activos por parte de Venezuela sin compensación constituían una expropiación ilícita.

En cuanto al TJE Tawil cuestionó la evaluación de la conducta de Venezuela por la mayoría: decidiendo que su falta al no publicitar o notificar los cambios administrativos a MLDN de manera oportuna y razonable se oponía a la transparencia exigida por el TJE. Según su opinión, el hecho de que MLDN no se haya presentado a los tribunales locales en busca de una explicación no podría menoscabar sus derechos ni excusar al Estado de sus obligaciones.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Yves Derains (presidente, designado por las partes, nacional francés), Guido Santiago Tawil (designado por la demandada, nacional argentino) y Raúl E. Vinuesa (designado por la demandante, nacional argentino y español). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10293.pdf

Vishakha Choudhary es candidata a LL.M. (2019) en el Europa-Institut, Universidad de Saarland (Alemania) e Investigadora en la Cátedra del Prof. Dr. Marc Bungenberg, Director de Europa-Institut.