Reformar los Tratados de Inversión: ¿Importa el diseño de los tratados?

En la década de 1990, la política mundial se ha visto transformada por una ola de legalizaciones —un traspaso hacia sistemas de gobernanza jurídica en esferas previamente regidas por la política—[1]. En el caso de las políticas de inversión internacional no fue diferente. Más de 200 TBIs con acceso a la ISDS fueron firmados en 1994, 1995 y 1996 respectivamente.

Durante la última década, sin embargo, el arbitraje de inversión ha experimentado efectos colaterales. Actualmente se está desarrollando un debate sobre el diseño de los tratados de inversión. Organizaciones internacionales tales como la UNCTAD[2] están abogando por paquetes de reforma. Además, una amplia variedad de actores estatales —desde India hasta Canadá y la Comisión Europea— están reflejando esto abiertamente en sus políticas de inversión.

Esta reorientación se ha manifestado empíricamente. Hemos observado Estados que han agregado nuevas obligaciones a sus tratados, incluyendo las relacionadas con la conducta de los inversores. Hemos observado aclaraciones de disciplinas y procedimientos existentes para resolver controversias relativas a tratados. Además, estamos siendo testigos de una mayor conciencia sobre la importancia del espacio de políticas en los tratados de inversión.

Parte de lo que impulsó este cambio es la ola de demandas de arbitraje que siguió al boom de la firma de tratados de inversión en 1990s (Figura 1). Sin embargo, poco se sabe si hay un vínculo entre el diseño de tratados y el riesgo de atraer demandas de arbitraje —o hasta qué punto las nuevas cláusulas de tratado, tales como las cláusulas de excepción de políticas públicas, inciden en el litigio—[3].

¿Controversias diseñadas?[4]

Si bien el debate público en torno al derecho internacional de las inversiones se ha enfocado en los mecanismos de ISDS[5], una idea se ha extendido entre los actores interesados de que los anteriores tratados de inversión fueron redactados demasiado amplia y vagamente. Como parte de su paquete de reformas, la UNCTAD recomienda que los Estados consideren omitir o reformular disposiciones en sus futuros tratados de inversión para aumentar la claridad y previsibilidad[6].

Algunos Estados, tales como Canadá y Estados Unidos, tomaron medidas tempranas a estos efectos. Después de ser demandados por múltiples inversores bajo el TLCAN, comenzaron a incluir un lenguaje más explícito y aclaratorio en sus modelos de tratados de inversión de 2004[7]. Otros Estados, tales como India, Indonesia y los Países Bajos, han señalado públicamente que muchos de los tratados de inversión que firmaron en el pasado son demasiado vagos y poco sensibles al equilibrio que debe haber entre los derechos y obligaciones de los inversores[8].

A raíz de una lectura detallada, hay cinco temas de interés comunes e interconectados a lo largo de las diferentes narrativas de la reforma de tratados. Los Estados, organizaciones internacionales y otros actores interesados muestran preocupación por el hecho de que los antiguos tratados de inversión:

1. Incluyan una gran cantidad de obligaciones sustantivas.
2. Brinden muy poca flexibilidad de políticas.
3. Establezcan una amplia variedad de definiciones de inversión e inversor.
4. Adopten lenguaje que, según se percibe, carecen de precisión.
5. Contengan cláusulas de ISDS que otorgan altos niveles de discreción o delegación jurídica a los árbitros.

Las suposiciones generales son que más obligaciones sustantivas, menos flexibilidad, definiciones de alcance más amplio, menos precisión y más delegación jurídica pueden aumentar el riesgo de demandas de arbitrajes de inversión. El mapeo detallado de la UNCTAD sobre el contenido jurídico de más de 2.500 TBIs puede ser utilizado para evaluar estas suposiciones empíricamente[9]. Uno de los autores ha creado cinco índices que miden cómo los tratados se clasifican en estas cinco dimensiones[10].

Cada índice varía del 0 al 1, donde los valores más altos indican más obligaciones, una utilización más extensiva de mecanismos de flexibilidad, un mayor alcance de cobertura de la inversión, mayor precisión y más delegación jurídica en términos de solución de controversias. En la Figura 2 se muestra cómo la práctica de tratados a lo largo de estas cinco dimensiones ha evolucionado a través del tiempo, presentando un promedio de los índices de todos los tratados firmados en un año determinado entre 1959 y 2017.

Generalmente, observamos evidencia de cambios significativos en la práctica de tratados a lo largo de tiempo. Los niveles de obligaciones sustantivas han aumentado gradualmente. Ha habido un marcado incremento en el uso de mecanismos de flexibilidad tales como excepciones generales de políticas públicas. El alcance de las inversiones cubiertas por los tratados de inversión ha sido reducido significativamente a lo largo del tiempo. La utilización de elementos de precisión tales como los estándares externos con respecto a los cuales deberían interpretarse las obligaciones sustantivas ha aumentado notablemente en los últimos años. Por último, la delegación jurídica en los tratados de inversión llegó a su pico a mediados de 1990s, pero ha estado en declive desde entonces.

Al utilizar la puntuación de tratados para determinar econométricamente si el contenido de los tratados realmente influye en el riesgo de recibir demandas, concluimos que, a nivel general, las diferencias en el diseño de los tratados de hecho están asociadas con diferentes riesgos de demandas de arbitrajes de inversión. Sin embargo, no todas las suposiciones de los Estados y las organizaciones internacionales parecen ser ciertas.

En base a nuestro análisis estadístico, las únicas dos dimensiones que están fuerte y sistemáticamente asociadas con un mayor riesgo sustancial de demandas de arbitrajes de inversión son la presencia de extensas obligaciones sustantivas y definiciones de amplio alcance de inversión e inversor. El uso de la precisión o limitaciones sobre la discreción interpretativa de los árbitros no parece reducir el riesgo de recibir demandas. Fundamentalmente, el riesgo impuesto por las obligaciones sustantivas y las definiciones de amplio alcance en los tratados no parece compensarse por una mayor flexibilidad o altos niveles de precisión.

Una explicación de esta conclusión podría ser que algunos cambios en el diseño de los tratados tienen mayor incidencia que otros en el arbitraje de inversión. Por lo tanto, vale preguntarse cuán receptivos son los litigantes y los árbitros de inversión a las innovaciones específicas en el diseño de los tratados de inversión y chequear si las diferencias en el contenido de los tratados realmente se traducen en diferencias en las interpretaciones arbitrales.

¿Cambian los tratados, cambian los resultados?[11]

De todos los cambios introducidos a tratados recientes, la incorporación de excepciones generales de políticas públicas es uno de los más radicales. Si una medida recae bajo estas excepciones, un Estado también quedaría exento de toda responsabilidad. Por lo tanto, se trata del máximo mecanismo de flexibilidad o cláusula de escape[12].

Las excepciones generales de políticas públicas, pese a ser nuevas en los tratados de inversión, están en auge. Al menos 100 tratados contienen una cláusula como tal, de los cuales dos tercios están inspirados en el Artículo XX del GATT y un tercio sigue el modelo de incluir cláusulas de prohibición y restricción como se hizo por primera vez en el Artículo 11 del TBI entre Singapur y China en 1985. Sin embargo, pese a su popularidad en la redacción de tratados, las excepciones generales de políticas públicas no repercuten demasiado en lo que se refiere a la solución de controversias.

Para investigar cómo estas cláusulas se desempeñan en la práctica, hemos analizado laudos recientemente dictados bajo acuerdos que contienen este tipo de excepciones. Para nuestra sorpresa, encontramos que los Estados demandados no invocan estas cláusulas y los tribunales no las consideran por iniciativa propia. Además, aun cuando estas excepciones son aplicadas, los tribunales habitualmente les otorgan poco peso. En suma, las excepciones generales de políticas públicas están desaparecidas en acción. Copper Mesa vs. Ecuador[13] y Beer Creek vs. Perú[14] son buenos ejemplos.

En Copper Mesa, el primer arbitraje de inversión donde se trató una cláusula de este tipo, el tribunal concluyó que la arbitrariedad y falta de proceso debido cuando Ecuador retiró una licencia minera no sólo violaba las cláusulas de expropiación y TJE del TBI entre Canadá y Ecuador de 1996, sino que también tornaba inaplicable el Artículo XVII (la cláusula de excepciones generales del tratado), ya que únicamente eximía de responsabilidad aquellas medidas “no aplicadas de manera arbitraria o injustificada”[15].

El tribunal del caso Beer Creek llegó a una conclusión similar, pero además concluyó que la excepción general de políticas públicas del TLC de 2009 entre Canadá y Perú aplicaba como lex specialis para la exclusión de los alegatos de derecho consuetudinario internacional[16].

En ambos casos, los tribunales, sin brindar demasiada explicación, adoptaron una interpretación que limita drásticamente el efecto de estas cláusulas en la práctica. Si las excepciones generales no son aplicables por los mismos motivos que dieron lugar a una violación de las obligaciones primarias en primer lugar, raramente eximirán a los Estados demandados de responsabilidad. Similarmente, si actúan como reemplazos en lugar de ser complementos a la flexibilidad ya brindada bajo el derecho consuetudinario internacional, tal como la doctrina del poder de policía, se otorgará poco espacio adicional de políticas o incluso este espacio se verá menoscabado[17].

En otros casos, los demandados ni siquiera plantearon las excepciones generales de políticas públicas aplicables. En una ola de casos que involucran la expropiación de empresas mineras de oro en Venezuela, la demandada argumentó haber revocado las concesiones mineras de varias compañías canadienses por razones ambientales, pero no invocó la excepción general de políticas públicas presente en el Artículo II(10)(b) del Anexo del TBI entre Canadá y Venezuela de 1996 para respaldar su argumento, y perdió cada una de sus controversias[18].

En otro caso, Costa Rica buscó justificar la revocación de una licencia minera por un interés de protección ambiental. Pero en lugar de invocar la excepción general presente en el TBI entre Canadá  y Costa Rica en 1998 que podría absolverlo de su responsabilidad, planteó la cláusula del derecho a regular contenida en el tratado, la cual se reflejaba en el Artículo 1114 del TLCAN al permitir medidas ambientales que sean “por lo demás consistentes” con el tratado[19].

En resumen, tanto los Estados demandados como los tribunales son culpables por el hecho de que consideremos que las excepciones generales de políticas públicas estén desaparecidas en acción. Deberían observar el caso CC/Devas vs. India como un buen ejemplo de una defensa eficaz por parte de la demandada y una evaluación seria de una excepción general de políticas públicas por parte del tribunal, aunque se trate de un caso que involucra una excepción de seguridad nacional[20]. Al presentarse muchas más controversias bajo los tratados de segunda generación con excepciones generales en curso, los demandantes y los tribunales en un futuro tendrán muchas oportunidades para trabajar en las excepciones generales de políticas públicas y los asuntos interpretativos aun no resueltos que estas excepciones plantean.

Conclusiones

¿Qué conclusiones generales podemos sacar de estas observaciones? Primero, si estamos preocupados por el riesgo de demandas de arbitraje de inversión, aclarar el lenguaje de las cláusulas sustantivas, dar nueva flexibilidad o regir la discreción de los árbitros no necesariamente es la panacea. Lo que parece importar es la presencia actual de obligaciones sustantivas y a cuántos inversores cubren estas obligaciones. Yendo más allá, los Estados deberían enfocarse más en qué protecciones otorgan a quién en sus tratados de inversión en vez de cómo están redactadas estas protecciones.

Segundo, estas conclusiones podrían reflejar que pocos tratados de segunda generación han sido puestos a prueba de interpretación arbitral hasta el momento. De hecho, los inversores se basan cada vez más en antiguos tratados para entablar sus demandas. A mediados de 1990s, la edad promedio de un tratado utilizado como base jurídica para las demandas era de seis años. Hoy, la edad promedio está cerca de 20 años (Figura 3). Para tal fin, seguir actualizando los antiguos tratados de inversión resulta importante.

Tercero, cambiar el diseño de los acuerdos de inversión poco importa, a menos que los Estados en su papel de demandados hagan uso de novedosas disposiciones y los tribunales se comprometan activamente con la nueva arquitectura de tratados en sus razonamientos. La falta de impacto de las excepciones generales de políticas públicas en la práctica es un buen ejemplo. La reforma del diseño de tratados por lo tanto no termina en la mesa donde se realiza la firma, sino que se trata de un proceso que continúa durante la aplicación de un tratado y el litigio.

Autores

Tarald Laudal Berge es Candidato a PhD, Departamento de Ciencias Políticas y PluriCourts, Universidad de Oslo. Wolfgang Alschner es Profesor Adjunto, Sección de Common Law, Universidad de Ottawa.

Notas

[1] Goldstein, J. et al. (2000). Introduction: Legalization and world politics. International Organization, 54(3), 238–399.

[2] UNCTAD. (2012). Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2015: Reforma de la Gobernanza Internacional en materia de Inversiones. Extraído de http://UNCTAD.org/es/PublicationsLibrary/wir2015overview_es.pdf; UNCTAD. (2015). Marco político de inversión para el desarrollo sostenible. Extraído de http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2015d5_en.pdf

[3] Este artículo está basado en dos documentos de trabajo: Berge, T.L. (2018). Dispute by design? Legalisation, backlash and the drafting of investment agreements. Presentado en la Conferencia Anual 2018 de la Asociación del Medio Oeste sobre Ciencias Políticas (Midwestern Political Science Association). Extraído de https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3201306; y Alschner, W. & Hui, K. (2018). Missing in action: General public policy exceptions in investment treaties. Presentado en la Conferencia 2018 de la Sociedad de Derecho Económico Internacional (Society of International Economic Law), Washington D.C. Extraído de https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3237053

[4] Esta parte está basada en Berge (2018), nota 3 supra.

[5] Waibel, M. Kaushal, A., Chuung, K.-H., & Balchin, C. (2010). The backlash against international investment arbitration: Perceptions and reality. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International; and Behn, D. & Langford, M. (2018). Managing backlash: The evolving investment treaty arbitrator? The European Journal of International Law, 29(2), 551–580. doi: 10.1093/ejil/chy030.

[6] UNCTAD (2015), nota 2 supra, pp. 132–133.

[7] Gagné, G. & Morin, J.-F. (2006). The evolving American policy on investment protection: Evidence from recent FTAs and the 2004 model BIT. Journal of International Economic Law, 9(2), 357–382. doi:10.1093/jiel/jgl006.

[8] Para los Países Bajos, véase: Verbeek & Knotterus (2018). El borrador del modelo de TBI holandés de 2018: Una evaluación crítica. Investment Treaty News, 9(2), 3–6. Extraído de https://stg.ITN.IISD.org/2018/07/30/the-2018-draft-dutch-model-bit-a-critical-assessment-bart-jaap-verbeek-and-roeline-knottnerus/. Para India, véase: Ranjan, P. (2016). India’s bilateral investment treaty programme – Past, present and future. In K. Singh & B. Ilge (Eds.), Rethinking bilateral investment treaties: Critical issues and policy choices. Amsterdam: Both ENDS; New Dehli: Madhyam; Amsterdam: SOMO. Para Indonesia, véase: Jailani, A. (2016). Indonesia’s perspective on review of international investment agreements. In K. Singh & B. Ilge (Eds.), Rethinking bilateral investment treaties: Critical issues and policy choices. Amsterdam: Both ENDS; New Dehli: Madhyam; Amsterdam: SOMO.

[9] UNCTAD. (n.d.). Investment Policy Hub. Extraído de http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA

[10] Véase Berge (2018), nota 3 supra, pp. 13–15 para una descripción más detallada sobre cómo se elaboran estos índices.

[11] Esta parte está basada en Alschner & Hui (2018), nota 3 supra.

[12] Sobre una evaluación jurídica de estas cláusulas, véase Sabanogullari, L. (2015, May 21). Los méritos y limitaciones de las cláusulas de excepción en la práctica contemporánea de los tratados de inversión. Investment Treaty News, 6(2), 3–5. Extraído de https://www.IISD.org/sites/default/files/publications/IISD-itn-may-2015-sp.pdf

[13] Copper Mesa Mining Corporation vs. La República de Ecuador, CPA No. 2012-2, Laudo, 15 de marzo de 2016. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7443.pdf

[14] Bear Creek Mining Corporation vs. La República de Perú, Caso del CIADI No. ARB/14/2, Laudo, 30 de noviembre de 2017. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9382.pdf

[15] Copper Mesa vs. Ecuador, nota 13 supra, párrafos 6.58–6.67.

[16] Bear Creek vs. Perú, nota 14 supra, párrafos 4.73–4.74.

[17] Sobre este punto, véase Legum, B. & Petculescu, I. (2013). GATT Article XX and international investment law. In Roberto Echandi & Pierre Sauve (Eds.), Prospects in international investment law and policy: World Trade Forum, (340–362). Cambridge: Cambridge University Press; y Levesque, C. (2013). The inclusion of GATT Article XX exceptions in IIAs: A potentially risky policy. In Roberto Echandi & Pierre Sauve (Eds.), Prospects in international investment law and policy: World Trade Forum, (363–370). Cambridge: Cambridge University Press.

[18] Gold Reserve Inc. vs. La República Bolivariana de Venezuela (Caso del CIADI No. ARB(AF)/09/1); Crystallex International Corporation vs. La República Bolivariana de Venezuela (Caso del CIADI No. ARB(AF)/11/2; Rusoro Mining Ltd. vs. La República Bolivariana de Venezuela (Caso del CIADI No. ARB(AF)/12/5).

[19] Infinito Gold Ltd. vs. La República de Costa Rica (Caso del CIADI No. ARB/14/5).

[20] CC/Devas v. La República de India (Caso de la CPA No. 2013-09), Laudo sobre Jurisdicción y Méritos, 25 de julio de 2016. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9750.pdf