1. ISDS y su realidad actual

Cada vez resulta más difícil justificar la solución de controversias entre inversionista y Estados (ISDS). Incluso los gobiernos que han sido sus más fuertes propulsores —tales como los Estados miembros de la Unión Europea (UE) y los Estados Unidos— ahora están cambiando de rumbo. Los gobiernos y otros actores involucrados han planteado una amplia gama de asuntos importantes en relación con la ISDS, los cuales incluyen:

• La falta de concordancia y coherencia en la interpretación del derecho
• Su naturaleza asimétrica, implicancias para incentivos de los litigantes y adjudicadores y el consecuente impacto en el desarrollo del derecho
• La falta de (mecanismos para garantizar la) independencia e imparcialidad de adjudicadores e instituciones arbitrales
• La limitada capacidad de aquellos interesados y afectados por las controversias para participar de manera significativa en las mismas
• Los limitados medios para impugnar laudos por errores de hecho o de derecho, o por la inconsistencia con las políticas públicas
• Las limitadas vías para la supervisión pública y control de acuerdos de solución.

Además, la ISDS, al momento de ser asociada con los estándares sustantivos que pretende proteger, se encuentra cada vez más cuestionada como una herramienta eficaz, ya que no existe evidencia empírica de ningún beneficio resultante de la misma. Un escrito importante recientemente publicado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) encontró evidencia inconcluyente para determinar si los acuerdos internacionales de inversión (AIIs) generan un aumento de inversión extranjera directa (IED), mucho menos para identificar si toda la IED impulsada por AIIs resulta positiva para los países receptores y los de origen. La evidencia tampoco es concluyente sobre si los AIIs contribuyen a la despolitización de las controversias o al mejoramiento de las instituciones nacionales[1].

Los Estados y otros actores involucrados también son más conscientes de la necesidad de formular políticas a medida para alentar cierto tipo de inversión, que maximice su capacidad para alcanzar los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODSs), lo cual también puede implicar un desaliento de aquellas inversiones que dañen el medio ambiente, las estructuras sociales, a los individuos o la economía de un país receptor.

Los AIIs y la ISDS constituyen poderosos instrumentos para la protección de las inversiones, pero no tratan a la inversión extranjera, ni mucho menos la IED, con tanta anuencia o propósito. Protegen a todos los inversores e inversiones cubiertas, independientemente de las motivaciones de los mismos, incluyendo si tal protección es pertinente a una decisión de inversión o a la contribución (o falta de) contribución a los ODSs. Por lo tanto, en términos de herramientas de gobernanza, la ISDS y los AIIs de antigua generación, ambos resultan ineficaces, ya que ofrecen beneficios superfluos pero costosos y desacertados, dado que también tienen la capacidad de menoscavar las políticas que garantizan la inversión extranjera sostenible. Son, en síntesis, inadecuados para las realidades modernas.

2. Obstáculos para una reforma oportuna y significativa

La mayor concientización y el descontento con los estándares sustantivos de los AIIs y la ISDS ha generado un llamado a encarar una nueva dirección en la formulación de políticas de inversión internacional. Actualmente, se están emprendiendo procesos de reforma a nivel nacional, bilateral y multilateral, y existen algunas iniciativas prometedoras, incluyendo la de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Sin embargo, no queda claro si estos esfuerzos abordarán eficazmente los orígenes de dicho descontento y, si lo hicieran, cuánto tiempo llevará.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) ha catalogado las diferentes maneras de atender los problemas relacionados con los AIIs de antigua generación, a través de la interpretación, modificación, reemplazo, consolidación y terminación de tratados[2]. Cada una de estas opciones posee ventajas y desventajas en términos de viabilidad y eficacia[3]. Un importante obstáculo para dicha reforma es la naturaleza y cantidad de acuerdos. Son miles, y con frecuencia son Estados individuales lo que son parte de los acuerdos bilaterales. Modificar o interpretarlos tratado por tratado lleva mucho tiempo y a menudo no es eficaz para llegar a un acuerdo con las contrapartes de los tratados.

Una vía posible para abordar estos temas es adoptar un nuevo instrumento pluri- o multilateral para reformar múltiples tratados de una sola vez. De hecho, esta fue una idea presentada en la Convención de Mauricio sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado, elaborada dentro de la CNUDMI. Pese a que la Convención de Mauricio presenta una estrategia promisoria, también revela desafíos. Hasta el 1 de marzo de 2018, ocho años después de que la CNUDMI lanzara la reforma sobre la transparencia, la Convención tenía tres partes[4]. Esta cronología e iniciativas sobre el tema relativamente limitado de la transparencia indica que un cambio más amplio e integral de los AIIs y la ISDS podría llevar años, si no décadas, para concretarse.

Algunos Estados están emprendiendo la reforma a través de la creación de tribunales bilaterales o mediante la creación de un tribunal multilateral de inversión (posiblemente a través del proceso de la CNUDMI). Sin embargo, no queda claro si un instrumento multilateral será finalmente acordado en la CNUDMI o en otro foro, y de ser así, si abordará significativamente los problemas identificados, o si generará consecuencias no deseadas por una mayor institucionalización de normas sustantivas problemáticas. Además, podrían pasar décadas hasta que se establezca el tribunal y que el mismo sea capaz de recibir demandas.

Si bien es alentador que algunos Estados estén participando seriamente en diálogos para la reforma, los procesos actuales de reforma y las resultantes medidas de políticas lucen sustancialmente inciertas y podrían llevar gran cantidad de tiempo. En el ínterin, los Estados seguirán asumiendo riesgos injustificados asociados con el defectuoso sistema de ISDS.

Habiendo considerado estos temas, sugerimos que los gobiernos pensando en la reforma exploren dos acciones a corto plazo para abordar las preocupaciones ya reconocidas con el estatus quo en que se encuentra el sistema de ISDS, paralelamente con su trabajo a largo plazo en la CNUDMI o donde se esté trabajando en nuevos modelos y enfoques. Dos opciones pragmáticas a corto plazo son: (1) retirar el consentimiento a la ISDS y (2) terminar los tratados de inversión[5]. A continuación consideramos las ventajas y desventajas de estas opciones, enfocándonos en su viabilidad jurídica y práctica.

3. Retirar el consentimiento al arbitraje entre Inversionista y Estado

Retirar el consentimiento a este tipo de arbitraje puede resultar una acción controvertida, pero ayudaría a abordar la preocupación de los Estados con respecto a los actuales tratados, permitiendo al mismo tiempo concentrarse en el desarrollo de un nuevo enfoque. Podría poner un límite a interpretaciones problemáticas realizadas por tribunales de ISDS a las normas sustantivas desactualizadas contenidas en los AIIs de antigua generación. Al mismo tiempo, señalaría un compromiso estatal con el marco internacional, ya que los Estados continuarían vinculados por las obligaciones asumidas en los tratados existentes. Sin embargo, aquellas obligaciones únicamente estarán sujetas a la solución de controversias entre Estados, y por ende, es menos probable que resulten en interpretaciones no deseadas, incoherentes e impredecibles de disposiciones controvertidas. Esta opción también permitiría a los Estados dejar en claro que la decisión de seguir este camino no va en contra de la inversión extranjera ni del derecho internacional, sino contra la ISDS, y que simplemente está siendo tomada para abordar de manera responsable y oportuna un problema que es ahora bien reconocido.

Los Estados pueden retirar su consentimiento de manera uni-, bi-, pluri- o multilateral. Un instrumento redactado conjuntamente que luego puede ser firmado por los Estados individualmente podría ayudarlos a reducir mensajes y reacciones negativas. La eficacia de esta opción no es segura, ya que es probable que los inversores impugnen la legalidad de la medida, y los árbitros posiblemente fallen a su favor. Aun así, retirar el consentimiento puede alcanzar un equilibrio útil entre el cambio y la estabilidad, que continuaría brindando protecciones en los tratados y solución de controversias, pero tratando el tema de la ISDS mientras la reforma está en curso.

4. Terminación de los tratados de inversión

Una segunda opción disponible es la terminación de los AIIs. Mientras la terminación de tratados de inversión se discute que ha sido controvertida, la terminación de los tratados en términos generales no es poco común. Un estudio de 2005, por ejemplo, concluyó que[6]

1.546 ejemplos de denuncia y retiro de 5.416 acuerdos multilaterales registrados en las Naciones Unidas entre 1945 y 2004. […] En base a estos datos, el estudio concluyó que “las denuncias y retiros son un componente regular en la práctica moderna de tratados —actos que son poco frecuentes pero difícilmente sean eventos aislados o atípicos que la sabiduría convencional sugiere.”

Esta opción pretende eliminar las obligaciones de los tratados de inversión con respecto a los tratados que son considerados desactualizados. Para los Estados que piensan que los costos de sus tratados son mayores que sus beneficios (escasamente demostrados), la terminación de los AIIs existentes hace buen sentido de políticas. También otorgaría a los Estados receptores certeza en cuanto a su posible exposición a demandas o responsabilidad y podría establecer un nuevo comienzo sobre el cual los Estados receptores y de origen podrían desarrollar e implementar políticas que tomen en cuenta la evidencia de atraer y administrar las inversiones conforme a los ODSs.

Cualquier Estado, tal como lo han hecho algunos, puede notificar unilateralmente su intención de terminar todos o algunos de sus tratados. Los Estados también pueden realizar esto a través de acuerdos bi-, pluri- o multilaterales. Un enfoque multilateral de listas de inclusión (opt-in approach) puede reducir la presión sobre los gobiernos que desean terminar, permitiéndoles comunicar más claramente que sus acciones no están dirigidas en contra de los inversores extranjeros sino en contra de la ISDS y de los AIIs de antigua generación, y que esto se realiza de conformidad y en continuo respeto del derecho internacional.

Cuando la terminación se torna efectiva, las obligaciones de los tratados para los inversores cesan de existir, pese a que los Estados conservan sus obligaciones bajo el derecho consuetudinario internacional y otros instrumentos jurídicos. Notablemente, el enfoque de terminación puede ver obstaculizada su eficacia debido a las cláusulas de supervivencia. A menos que sean modificadas y eliminadas del tratado o antes de su terminación, estas disposiciones pueden resultar en que el tratado siga en vigencia —y someter a los Estados a la ISDS— por 10, 15 o 20 años o más después de la recisión.

5. Impugnaciones comunes al retiro unilateral de consentimiento y terminación unilateral

Una impugnación en ambas situaciones —retiro de consentimiento y terminación— se relaciona con la reacción de las contrapartes de un tratado. Una contraparte podría argumentar que tal retiro de consentimiento a la ISDS violaría las obligaciones del Estado bajo el tratado o podría oponerse a la recisión temprana del tratado o a la reducción o eliminación de la cláusula de supervivencia de un tratado. Sin embargo, dado que muchos Estados han reconocido públicamente los problemas fundamentales y sistémicos de la ISDS, parecería poco honesto seguir exigiendo a la contraparte de un tratado que enfrente demandas a través de un mecanismo que ya es ampliamente considerado como defectuoso. Como prueba de los esfuerzos de buena fe de un Estado en cuanto a la reforma, los Estados podrían renunciar a la objeción de retiro de consentimiento de sus contrapartes, acordar sobre sus solicitudes para terminar los AIIs o acordar permitir el retiro de consentimiento junto con terminaciones unilaterales.

A fin de facilitar el retiro de consentimiento o terminación, podría elaborarse un instrumento de listas de inclusión en el cual los Estados signatarios indiquen que están tomando una o las dos medidas, mientras articulan la justificación que motiva estas acciones. En dicho instrumento, un Estado podría:[7]

• En el caso de retirar el consentimiento, especificar los tratados con respecto a los cuales desea hacerlo.
• En el caso de la terminación, especificar los tratados que pretender terminar de acuerdo con sus respectivos términos y los tratados que desea terminar con efecto inmediato.
• En ambos casos, indicar su intención de no impugnar esfuerzos similares de sus contrapartes para retirar su consentimiento o terminar y, con respecto a la terminación, su intención de renunciar a cualquier período de notificación y otras condiciones.
• Establecer ciertas afirmaciones, incluyendo compromisos a: (1) en el caso del retiro de consentimiento, continuar respetando sus compromisos sustantivos tal como fue acordado por las partes del tratado, y (2) en el caso de la terminación, seguir brindando a los inversores y las inversiones el trato exigido por el derecho consuetudinario internacional u otros instrumentos jurídicos pertinentes.

En este sentido, un Estado podría aclarar que el retiro de consentimiento o terminación no va en contra de la cooperación o el derecho internacional, sino que se trata de una medida necesaria para establecer dicha cooperación de manera más moderna y productiva.

Por lo tanto, pese a que tanto el retiro como la terminación pueden ser realizados unilateralmente, una acción coordinada aumentaría la eficacia y aclararía el significado jurídico y político de tales medidas. Para concretar los esfuerzos coordinados, sería importante identificar un foro para la creación de un instrumento conjunto que los Estados podrían firmar para cumplir con uno o estos dos objetivos. Una opción sería celebrar sesiones de grupo de trabajo, que podrían llevarse cabo junto con la CNUDMI, la UNCTAD u otras reuniones de las Naciones Unidas.

6. Conclusión

La reforma de la ISDS se encuentra encaminada en varios foros, mientras que los países están lidiando con miles de tratados de inversión que están desactualizados, y tratando de alinear sus políticas de inversión con el desarrollo sostenible. Sin embargo, incluso aquellos procesos que están en curso pueden no generar cambios significativos durante décadas. Por lo tanto, a corto plazo, resulta imprescindible que los Estados exploren opciones tales como el retiro de consentimiento a la ISDS y la terminación de tratados a fin de manejar responsablemente los riesgos y abordar los problemas generados por los tratados existentes.

Tales medidas reflejarían un esfuerzo consiente de gobernar eficaz y equitativamente, y dirigirse hacia un régimen económico internacional donde los tratados y sus mecanismos de controversias alcancen los propósitos deseados, generen decisiones legítimas y no menoscaben la cooperación internacional y el desarrollo sostenible.

Autores

Lise Johnson es Directora del programa de Derecho y Políticas de Inversión, del Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI). Jesse Coleman y Brooke Güven son Investigadores Jurídicos del CCSI. Este artículo está basado en un documento de debate más extenso, disponible en http://ccsi.columbia.edu/2018/04/24/clearing-the-path-withdrawal-of-consent-and-termination-as-next-steps-for-reforming-international-investment-law. Traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] Pohl, J. (2018). Societal benefits and costs of International Investment Agreements: A critical review of aspects and available empirical evidence. Documentos de Trabajo sobre Inversión Internacional de la OCDE, 2018/01. París: OECD Publishing, París. Extraído de http://dx.doi.org/10.1787/e5f85c3d-en; Johnson et al. (2018). Costs and benefits of investment treaties: Practical considerations for states. Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI); Bonnitcha, J. (2017). Assessing the impacts of investment treaties: Overview of the evidence. International Institute for Sustainable Development (IISD). Extraído de http://www.IISD.org/library/assessing-impacts-investment-treaties-overview-evidence.

[2] Véase Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). (Junio, 2017). Phase 2 of IIA reform: Modernizing the existing stock of old-generation treaties. IIA Issues Note, 2. Extraído de http://UNCTAD.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d3_en.pdf.

[3] Véase “rapporteurs report back” documentos elaborados para las sesiones de debate en la Conferencia Anual de Alto Nivel de la UNCTAD: Fase 2 de la Reforma de AIIA (9–11 de octubre, 2017), disponible en http://investmentpolicyhub.unctad.org/Pages/2017-edition-of-unctad-s-high-level-annual-iia-conference-phase-2-of-iia-reform.

[4] Véase UN Treaty Collection, https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXII-3&chapter=22&lang=en (hasta el 1 de marzo, 2018). La Convención de Mauricio entró en vigencia en octubre de 2017.

[5] Porterfield, M. C. (2014, 14 de agosto). Aron Broches y el Retiro de Ofertas Unilaterales de Consentimiento a Arbitraje entre Inversionista y Estado. Investment Treaty News, 5(3). Extraído de http://www.IISD.org/sites/default/files/publications/iisd_ITN_august_2014_es.pdf (donde se discuten los fundamentos jurídicos e implicancias del retiro de consentimiento); Howse, R. (2017, 9 de marzo). A short cut to pulling out of investor-state arbitration under treaties: Just say no. International Economic Law and Policy Blog. Extraído de http://worldtradelaw.typepad.com/ielpblog/2017/03/a-short-cut-to-pulling-out-of-investor-state-arbitration-under-treatiesjust-say-no.html

[6] Helfer, L. R. (2013). Terminating treaties. En Hollis, D. (Ed.) The Oxford guide to treaties (pp. 634–640). Oxford University Press (citando a L. R. Helfer. (2005). Exiting treaties. Virginia Law Review, 91(1579), 1602-05; notas al pie eliminadas).

[7] Véase Helfer, L. R. (2013), nota 6 supra.