Demanda de energía solar iniciada por inversor alemán contra República Checa es desestimada
Jürgen Wirtgen, Stefan Wirtgen, Gisela Wirtgen y JSW Solar (zwei) GmbH & Co. KG v. la República Checa, Caso de la CPA No. 2014-03
En una controversia que involucra al sector checo de energía solar, la mayoría de un tribunal arbitral administrado por la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) desestimó todas las demandas entabladas bajo el tratado bilateral de inversión entre Checoslovaquia y Alemania (TBI) en un laudo con fecha del 11 de octubre de 2017.
Antecedentes y demandas
Las demandas fueron entabladas por tres miembros de la familia Wirtgen (Wirtgen) y su empresa JSW Solar (zwei) GmbH & Co. KG (JSW Solar). En 2009 y 2010 los demandantes invirtieron en tres plantas solares en la República Checa. En un esfuerzo por alentar la producción de electricidad de fuentes renovables de energía, la República Checa promulgó un Programa de Apoyo de dos partes brindando incentivos de una tarifa de alimentación garantizada (feed-in tariff, FIT), originalmente por 15 y posteriormente 20 años, e incentivos fiscales, incluyendo exenciones fiscales a las ganancias a largo plazo y reducción de los plazos de amortización. Según Wirtgen y JSW Solar, realizaron las inversiones confiando en las garantías e incentivos explícitos del Programa de Apoyo.
En 2009 y 2010, la República Checa modificó el Programa de Apoyo, a raíz de una caída drástica en el costo de los paneles solares que llevó a beneficios inesperados para los productores de energía solar y un boom solar. Según este país, los beneficios excedieron la tasa de rendimiento originalmente contemplada en el Programa de Apoyo. Las modificaciones consistieron en un aumento impositivo del 26 por ciento, el retiro de la tasa de exención fiscal y la extensión del plazo de amortización.
Los miembros del parlamento checo peticionaron la derogación del impuesto solar ante el Tribunal Constitucional checo, que concluyó que, pese a estas medidas, una planta que cumple con los parámetros técnicos alcanzaría una amortización simple de los gastos de capital. Los demandantes luego iniciaron un arbitraje internacional, reclamando que el marco pertinente contenía un compromiso de estabilización y que las modificaciones dieron origen a la violación de expectativas legítimas, garantizadas bajo la cláusula de trato justo y equitativo (TJE), la cláusula de protección y seguridad plenas (PSP) y la cláusula paraguas del TBI.
Dos objeciones jurisdiccionales contra JSW Solar rechazadas por el tribunal
La República Checa objetó la jurisdicción del tribunal, alegando que la demandante JSW Solar no es un inversor según lo dispuesto en el TBI ya que no es una “persona jurídica” y por ende carece de personería jurídica bajo el derecho alemán. A su vez, las demandantes argumentaron que la “persona jurídica” debe ser interpretada de manera autónoma, sin recurrir al derecho nacional.
El tribunal concluyó que el término “persona jurídica” posee un significado autónomo porque las partes contratantes del TBI no hicieron referencia al derecho nacional al momento de definirla. Además, el tribunal concluyó que una entidad que puede invertir, celebrar contratos, adquirir propiedades, demandar y ser demandada en su propio nombre califica como una persona jurídica aun cuando carezca de personería jurídica bajo el derecho nacional.
La Comisión Europea (CE) planteó otra punta de objeción. Presentó un escrito amicus curiae argumentando que “la celebración del Tratado sobre la Adhesión de la República Checa a la UE implicaba la rescisión del TBI conforme al Artículo 59 de la Convención [Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados]” (párrafo 241). El tribunal rechazó este argumento. Concluyó que los TBIs intra-UE seguían siendo válidos, principalmente porque el Tratado de Lisboa y el TBI no poseen el mismo objeto. Por ejemplo, el derecho de la UE no incluye un mecanismo de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS) o una garantía de TJE. El tribunal explicó que la CE tampoco pudo demostrar que la competencia de la Unión Europea sobre la inversión extranjera directa cubra el mismo objeto que el TBI (párrafo 265).
Mayoría sostiene que no hay compromisos específicos con los demandantes, por ende no hay violación del TJE
Wirtgen y JSW Solar alegaron que, al derogar los incentivos fiscales e introducir un impuesto solar, la República Checa violó dos elementos del Artículo 2(1) del TBI, que requieren a los estados que protejan las expectativas legítimas de los inversores y no causen un daño deliberado.
De acuerdo con los demandantes, el impuesto solar redujo eficazmente el FIT por el monto del impuesto, en violación de sus expectativas legítimas. También alegaron que la República Checa se había comprometido a mantener intactos los incentivos fiscales durante la vida de las plantas. La República Checa refutó que no se hicieron compromisos específicos y que el FIT se mantuvo intacto a pesar del impuesto solar.
La mayoría sostuvo que las obligaciones de TJE son violadas cuando se infringen las expectativas objetivamente razonables del inversor al momento de realizar la inversión. Sin embargo, remarcó que, al no haber un compromiso de estabilización, los inversores “no pueden tener la expectativa legítima de que el Estado receptor no cambie las leyes” (párrafo 408). Afirmar si habían expectativas legítimas de estabilidad del inversor requiere la consideración de la forma, contenido y claridad de la supuesta promesa.
Después de evaluar el contexto y las circunstancias pertinentes, la mayoría concluyó que no había una garantía aparte de un nivel de precios de FIT absoluto en lo abstracto, establecido independientemente de las garantías de amortización de los gastos de capital y de la rentabilidad anual de la inversión. En cambio, la República Checa brindó un nivel de ingresos a través de un sistema FIT para los productores de energía solar que cumplía con parámetros técnicos y económicos específicos. También concluyó que, incluso después de que se adoptaran las medidas, los demandantes siguieron percibiendo el nivel de rentabilidad que garantizaba la amortización de los gastos e capital y una rentabilidad de la inversión durante un período de 15 (luego 20) años. Ya que las garantías dadas por la República Checa seguían siendo cumplidas, la mayoría sostuvo que no puede haber una violación de expectativas legítimas. También revisó otros documentos en los cuales los demandantes argumentaron basarse y concluyó que, al contrario de las acusaciones de los demandantes, no había una rentabilidad fija garantizada.
En cuanto a la revocación de las exenciones fiscales y la extensión de los plazos de amortización, la mayoría concluyó que la República Checa no había ofrecido garantías de que la exención sería concedida durante toda la vida de las plantas ni prometió que los paneles solares serían amortizados durante un período determinado. Además, la mayoría dictaminó que la República Checa no ofreció garantías de que los incentivos no serían modificados.
La mayoría rechazó la acusación de que la República Checa causó un daño deliberado al atraer inversores en base a las garantías y revocándolas una vez que las inversiones fueron realizadas. No encontró evidencia para determinar que el Programa de Apoyo hubiera sido diseñado para promover la inversión “extranjera”. Además, concluyó que las medidas no eran inapropiadas o injustificadas, sino que fueron adoptadas en pos de objetivos legítimos para proteger a los checos de costos de electricidad irrazonablemente altos. Las medidas también fueron formuladas para limitar los efectos únicamente a los inversores que se beneficiaron del boom solar, concluyó el tribunal.
No hay violación del estándar de protección y seguridad plenas ni de la cláusula paraguas
La mayoría sostuvo que la República Checa en primer lugar, no brindó el tipo de garantías alegadas por los demandantes, y por lo tanto, no incumplió su obligación de brindar seguridad legal. Similarmente, la demanda por violación de la cláusula paraguas también fracasó porque no pudieron probar que la República Checa tenía la obligación de garantizar una FIT fija o la mantención de los incentivos fiscales.
Decisión y costos
Habiendo desestimado todas las demandas, la mayoría ordenó a cada parte el pago de sus propias costas legales y dividió los costos del arbitraje en partes iguales.
Arbitro Gary Born disiente
Gary Born, árbitro designado por los demandantes, se pronunció en total desacuerdo con la decisión de la mayoría del tribunal. Según él, la República Checa brindó una garantía estatutaria lisa, llana e inequívoca de otorgar una FIT fija para toda la duración de la inversión y los demandantes confiaron en dicha garantía. Sostuvo que la interpretación de la mayoría esencialmente sobrescribe las leyes checas que son claras, menoscabando el estado de derecho y la capacidad de la República Checa de brindar garantías legislativas significativas.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (arbitro presidente designada por las partes ante la propuesta de los co-árbitros, nacional suiza), Gary Born (nominado por los demandantes, nacional estadounidense) y Peter Tomka (designado por la demandada, nacional eslovaco). El laudo está disponible en inglés en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9498.pdf y la opinión disidente en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9499.pdf.
Mintewab Abebe es abogada etíope y posee un LL.M. de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York.
