WNC c. Chequia: tribunal desestima demanda de expropiación y decide que no posee jurisdicción sobre todas las otras demandas

WNC Factoring Limited vs. La República Checa, Caso de la CPA No. 2014-34

El 22 de febrero de 2017, un tribunal de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) desestimó todas las demandas entabladas por WNC Factoring Ltd. (WNC) contra la República Checa (Chequia). El tribunal decidió que carecía de jurisdicción para tratar las demandas en torno a las obligaciones de trato justo y equitativo (TJE) y de nación más favorecida (NMF) bajo el tratado bilateral de inversión (TBI) entre el Reino Unido y Chequia. En cuanto a las demás demandas de expropiación, declaró que Chequia no violó las disposiciones pertinentes. Consecuentemente, ordenó a la empresa británica el pago de las costas legales de Chequia (CZK35.940.599,34) y la parte de los costos del arbitraje correspondientes a dicho país (USD425.500).

Antecedentes

Entre el 2007 y el 2008, WNC logró participar en una licitación pública para adquirir la empresa estatal checa, Škoda Export, por aproximadamente CZK210 millones (aproximadamente USD9,5 millones). WNC participó en la licitación a través de su filial ČEX, a.s., posteriormente renombrada como FITE Export, a.s.

WNC reclamó que, después de la adquisición, supo de que Škoda Export se encontraba sustancialmente en peor forma de lo que se mostró durante la fase de diligencia debida de la licitación: en sus libros había registrados CZK860 millones menos en comparación con la información proporcionada por la administración anterior (párrafo 3.44).

Škoda Export había informado al entonces Ministro de Finanzas checo, Kalousek, que existía el riesgo de serias dificultades económicas. La compañía solicitó garantías estatales para adquirir financiamiento operacional de un banco de exportación, pero el ministro se rehusó. También aplicó para recibir un crédito de entre CZK1 y 1,3 mil millones del banco, y dos semanas más tarde presentó una petición ante el tribunal municipal de Praga para demandar el pago de más de CZK1 mil millones contra el ministerio de finanzas.

En 2009, la junta de directores de Škoda Export renunció en masa, y la unidad de lavado de dinero de la policía checa congeló las cuentas de la empresa. Pese a que en el verano de 2009 fueron descongeladas, en noviembre de 2009 Škoda Export fue declarada en bancarrota. Dos años después, el tribunal municipal aprobó su venta a otra compañía.

Objeción de dos puntos a la jurisdicción del tribunal para tratar cualquiera de las demandas del inversor

Chequia argumentó que el tribunal no tenía jurisdicción para atender las demandas debido a que la cláusula de arbitraje del TBI había sido sustituida por el Derecho de la Unión Europea (UE); y alternativamente, carecía de jurisdicción con respecto a todas, salvo una de las demandas (expropiación) relativas al TBI (párrafo 5.64).

Derecho de la UE vs. TBIs intra-UE

La objeción jurisdiccional intra-UE en sí misma estaba compuesta por dos elementos. Uno era que desde la firma del TBI, se firmó otro tratado —el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)—, “sobre la misma materia”, según el Art. 59(1) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT). Chequia alegó que dado que el derecho de la UE establece protecciones para el inversor del mismo tipo que las del tratado, el TFEU sustituyó la cláusula de arbitraje del TBI. Otro elemento derivado de los Arts. 59(1)(b) y 30(3) de la VCLT, donde se estipula que cuando el tratado anterior no queda terminado conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicará “únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior”. De acuerdo con Chequia, el Art. 59 luego cortó de raíz la aplicabilidad del TBI: si la incompatibilidad entre los dos tratados es tan grande como para tornar imposible su aplicación simultánea, el tratado anterior “deber ser considerado como terminado”, dando como resultado la aplicación únicamente del TFEU, y la exclusión del TBI. Esencialmente, Chequia trató de alegar que el derecho de la UE y el TBI eran incompatibles, en oposición a versar sobre “la misma materia” con respecto al primer elemento mencionado. El tribunal rechazó la objeción en torno a ambos elementos.

Pese a reconocer que el derecho de la UE estaba siendo desarrollado, y que el Tribunal Europeo de Justicia “definiría su postura con mayor precisión a su debido tiempo” con respecto a tratados de inversión intra-UE y su compatibilidad con el Derecho de la UE (párrafo 6.311), el tribunal concluyó que las protecciones sustantivas acordadas a los inversores en los tratados de inversión no estaban disponibles bajo el derecho de la UE. Específicamente, se basó en la decisión del tribunal en el caso Eastern Sugar B.V. c. Chequia, donde resolvió que los derechos de la UE con respecto a los flujos de capital apenas “coordina [ban] con el derecho a TJE y la prohibición de expropiación” (párrafo 6.301).

Asimismo, el tribunal consideró que si bien la libertad para mover capital dentro y fuera de las jurisdicciones de la UE es una prerrogativa del TFUE, “el trato otorgado a las inversiones mientras operan in situ” (párrafo 6.305) bajo los TBIs era absolutamente otro tema. Para el tribunal, si bien WNC estaba remitiéndose al estándar de TJE tanto durante la adquisición de Škoda Export como al posterior trato del Banco de Exportación checo, a.s. (CEB), únicamente el primero se encontraba protegido por el derecho de la UE: “Aunque el libre movimiento de capital podría complementar el estándar de TJE con respecto a la adquisición, resulta difícil observar cómo podría ser invocado con respecto al trato de FITE o Škoda Export (como empresas constituidas nacionalmente) por un Banco checo” (párrafo 6.305).

La cláusula paraguas, NMF y TJE

Pese a que las objeciones jurisdiccionales presentadas por Chequia en relación con la UE no fueron admitidas, tuvo mejor suerte con su argumento alternativo de que el tribunal tenía jurisdicción únicamente sobre las demandas relativas a la expropiación.

La jurisdicción del tribunal derivada del Art. 8 (solución de controversias) del TBI, donde se delimitan los límites precisos de las obligaciones susceptibles a arbitraje. A su vez, estos tienen que ver, en términos generales, con la compensación, expropiación, repatriación y —notablemente— con una cláusula que concierne la promoción y protección de las inversiones (TBI Art. 2(3)).

El Art. 2(3) del TBI contiene una cláusula paraguas: “Cada Parte Contratante debe, con respecto a las inversiones del inversor de la otra Parte Contratante, observar las disposiciones de estos acuerdos específicos, así como las disposiciones del presente Acuerdo”. WNC invocó esta cláusula intentando que la competencia del tribunal cubra la demanda relativa al TJE en torno a la compra de Škoda Export por su filial, FITE. Alternativamente, intentó establecer la jurisdicción en virtud del Art. 3(1) del TBI (NMF) presentando su demanda de NMF bajo la cláusula paraguas. En ausencia de una vía directa para que el tribunal pueda tratar controversias surgidas a raíz del Art. 3, WNC argumentó que la cláusula paraguas se activa por la existencia del acuerdo específico. Además sostuvo que la cláusula extendía la jurisdicción “a todas las obligaciones sustantivas contenidas en el TBI” (párrafo 6.351).

El tribunal concluyó que la cláusula paraguas dependía de la existencia de un “acuerdo específico” (en este caso, la adquisición de Škoda Export por FITE), y el artículo no podía ser utilizado para extender la jurisdicción más allá del alcance establecido en el Art. 8(1) del TBI. De esta manera, observando que FITE había sido constituida en Chequia y que, por lo tanto, no era un inversor británico, el tribunal determinó que la adquisición no era, prima facie, un “acuerdo específico” a los efectos de la cláusula paraguas (párrafo 6.318). Tampoco aceptó el argumento de WNC de que una “interpretación restrictiva” como tal podría provocar resultados evidentemente absurdos si un Estado condicionara la adquisición a su inscripción nacional, eludiendo así sus obligaciones de TBI (párrafo 6.340).

Esta resolución tuvo un efecto dominó de anular las demandas del inversor tanto con respecto al TJE como de NMF como una sucesión lógica. Considerando que ningún artículo puede ser utilizado para extender su jurisdicción bajo el Art. 8(1) del TBI, el tribunal concluyó que, en ausencia de un “acuerdo específico”, no podría plantearse jurisdicción alguna de la cláusula paraguas para llegar a cubrir la demanda de WNC en torno al TJE (párrafos 6.362 y 6.365).

WNC también pretendió utilizar la cláusula de NMF en virtud del Art. 3(1) del TBI para recurrir a una clausula paraguas más favorable contenida en otros TBIs de los cuales Chequia es parte. Sin embargo, el tribunal consideró que su jurisdicción se derivaba del Art. 8(1) y subrayó que el Art. 3(1) evidentemente no se encontraba presente en el TBI (párrafos 6.349 y 6.358).

Expropiación

La postura básica de WNC consta de tres partes: (i) Chequia coordinó con instituciones financieras ofrecer voluntariamente financiar las exportaciones bajo condiciones que sabía que eran imposibles de cumplir para Škoda Export; (ii) estas instituciones intentaron desviar proyectos de Škoda Export a otro contratista; y (iii) el CEB congeló las cuentas de Škoda Export por razones falsas, después de lo cual Chequia no efectuó el levantamiento de dicho congelamiento a su debido tiempo; y al (no) hacerlo provocó su insolvencia. En otras palabras, que Chequia era directamente responsable del fracaso del emprendimiento. Después de examinar la evidencia disponible, el tribunal determinó que no había pruebas de conspiración y que el congelamiento fue legítimo. Notablemente, el tribunal concluyó que ningún comportamiento de Chequia constituía una expropiación conforme al Art. 5 del TBI.

Notas: El tribunal de la CPA estuvo compuesto por Gavan Griffith (árbitro presidente designado por los co-árbitros, ciudadano australiano), Robert Volterra (nominado por la demandante, ciudadano canadiense) y James Crawford (designado por la demandada, nacional australiano). (Crawford fue posteriormente elegido como Juez de la Corte Internacional de Justicia [CIJ], pero continuó desempeñándose como árbitro en este caso.) El laudo está disponible en inglés en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8533.pdf.

Andrej Arpas es analista especializado en políticas de comercio. Graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Manchester, Andrej se unió al think-tank con sede en Washington después de trabajar un tiempo en el Ministerio de Trabajo de Eslovaquia.