Introducción

Las últimas décadas han estado marcadas por un ascenso económico, militar y diplomático de China, y su creciente integración en el ámbito internacional[1]. El acceso de China a la Organización Mundial de Comercio (OMC) y su red extensiva de acuerdos internacionales de inversión (AIIs) ilustran efectivamente la mayor inmersión de este país en el campo del comercio y la inversión internacional —dos ramas del derecho económico internacional conformadas principalmente por ideologías occidentales—.

En cuanto a la inversión extranjera en particular, China ha mantenido fuertes flujos de inversión extranjera directa (IED) dentro y fuera de sus fronteras[2]. Celebró 139 tratados bilaterales de inversión (TBIs) y 21 tratados que contienen disposiciones de inversión, tales como acuerdos comerciales que incluyen capítulos de inversión[3]. Por un lado, expandir su red de AIIs muestra un esfuerzo por promover la visión de que China es un destino de inversión jurídicamente seguro, con un marco de inversión extranjera que concuerda con las normas del derecho internacional de las inversiones[4]. Por otro lado, China ha procurado establecer un marco jurídico internacional para proteger las inversiones chinas en el extranjero después de la adopción de la estrategia “Going Global”, destinada a alentar a las empresas chinas a invertir en el extranjero[5]. La red de AIIs chinos refleja su adhesión gradual a las normas internacionales avocadas a la promoción y protección de las inversiones transfronterizas.

El cambio progresivo de la postura de China en torno a la solución de controversias entre inversionista y Estado (por sus siglas en inglés, ISDS) es uno de los mejores ejemplos a este respecto[4] [5] [6]. Este artículo pretende arrojar luz sobre la creciente aparición de este país en los casos de ISDS, tanto como Estado de origen como anfitrión.

China y el mecanismo de ISDS

Inicialmente, China no se inclinaba a aceptar la ISDS como un método para resolver las controversias de inversión basándose en su desconfianza en el derecho internacional y el arbitraje internacional, así como en su énfasis sobre la soberanía estatal. Por lo tanto, sus primeros TBIs, tales como el TBI de 1982 entre China y Suecia, solo incluían la solución de controversias entre Estados. En los TBIs posteriores, tales como el TBI de 1987 entre China y Sri Lanka, el arbitraje internacional fue aceptado como un método para resolver controversias de inversión, pero únicamente aquellas diferencias relativas al monto de la compensación por una expropiación; todas las demás controversias serían sometidas al tribunal competente del Estado anfitrión. Algunos de los TBIs, como el tratado firmado en 1987 entre China y Japón, permiten el arbitraje internacional de toda controversia a condición del consentimiento específico de ambas partes.

Recién a fines de 1990s, China cambió su enfoque más profundamente, brindando a los inversores extranjeros libre acceso al arbitraje internacional. Los tratados tales como el TBI de 1998 entre China y Barbados permiten a los inversores extranjeros recurrir a arbitraje internacional para resolver toda controversia de inversión que no pueda ser dirimida de manera amigable dentro de un período de seis meses. Desde entonces, ha seguido el enfoque liberal, y la mayoría de los últimos TBIs, tales como el de 2011 entre China y Uzbekistán y el de 2013 entre China y Tanzania, contienen cláusulas comprehensivas para la solución de controversias.

Sin embargo, es sorprendente observar que la participación de China sigue siendo poco común en el mecanismo de ISDS tanto en calidad de Estado anfitrión como de origen, en comparación con su creciente papel en las inversiones dentro y fuera de sus fronteras y su extensa red de AIIs. En base a la información públicamente disponible, los inversores chinos no utilizaron mecanismos de ISDS hasta el 2007, y el primer caso conocido de ISDS contra China fue iniciado en 2011. Por otro lado, algunas personas sugieren que la falta de afinidad de China con el arbitraje internacional y su preferencia por resolver las controversias de manera informal a través de consultas diplomáticas, posiblemente de cuenta del bajo número de casos iniciados por China como inversor[5] [6]. Por otro lado, varios estudios han identificado algunas de las posibles razones de que haya pocos casos de ISDS iniciados contra China. Entre estas razones se encuentran una preocupación de los inversores extranjeros por el riesgo que corran lo tratos futuros con China, la visión de larga data sobre que únicamente las controversias que involucran el monto de la compensación a raíz de una expropiación pueden ser arbitradas bajo la mayoría de los TBIs chinos y la opinión de que los inversores extranjeros podrían obtener más beneficios a través de negociaciones[7].

Las siguientes secciones brindan una descripción de las cinco demandas conocidas de inversores chinos y las tres demandas entabladas contra China en la última década[8].

Casos de ISDS que involucran a China como Estado de origen

1. Tza Yap Shum vs. Perú[9]

En el primer caso de ISDS conocido que involucra a China como Estado de origen, la demandante tenía la propiedad indirecta de TSG del Perú S.A.C., una empresa peruana dedicada a la fabricación de harina de pescado y su exportación a los mercados asiáticos. El inversor inició un arbitraje bajo el TBI de 1994 entre China y Perú, alegando que las medidas adoptadas por la autoridad fiscal nacional de Perú después de una auditoría conducida en 2004 dieron como resultado la expropiación de su inversión en TSG y violaron el trato justo y equitativo y la protección y seguridad plenas.

Perú objetó la jurisdicción del tribunal en base al consentimiento limitado a arbitraje bajo el TBI, pero el tribunal confirmó su jurisdicción para atender la demanda de expropiación. En su fundamentación, señaló que las palabras “que involucran el monto de la compensación por la expropiación” en la cláusula de solución de controversias del TBI deben ser interpretadas como que incluyen “no sólo la mera determinación del monto sino también las demás cuestiones normalmente inherentes a una expropiación” (párrafo 188). Además señaló que una conclusión contraria desvirtuaría la disposición relativa al arbitraje, que excluye definitivamente la posibilidad de acceder al arbitraje si el inversor ya ha recurrido a los tribunales del Estado receptor de la inversión.

En su laudo final, el tribunal sustentó la postura del inversor, afirmando que las medidas adoptadas por las autoridades fiscales de Perú, y confirmadas por el tribunal fiscal, eran arbitrarias y constituían una expropiación, ya que frustraron sustancialmente la capacidad operativa de la empresa.

Perú solicitó la anulación. El comité se pronunció a favor del inversor, sosteniendo que el tribunal no cometió extralimitación manifiesta alguna en sus facultades en su interpretación de la cláusula de solución de controversias del TBI como para abarcar temas que generalmente se encuentran involucrados en una expropiación, y que el tribunal interpretó la oración “controversia que involucra el monto de compensación” en el contexto general de la cláusula de solución de controversias (párrafo 98).

2. China Heilongjiang vs. Mongolia[10]

En una demanda entablada en virtud del TBI entre China y Mongolia de 1991, tres inversores chinos impugnaron la decisión de Mongolia de cancelar su licencia para explotar una mina de mineral de hierro en Tumurtei. El caso fue concluido el 30 de junio de 2017, y el laudo no fue hecho público. Según la defensa de Mongolia, el tribunal no admitió la demanda por razones jurisdiccionales ya que la cláusula de solución de controversias del TBI circunscribe la jurisdicción solamente a “controversias que involucran el monto de la compensación por la expropiación”[11]. Resulta evidente que el tribunal adoptó una interpretación estricta de la cláusula convencional de China sobre la solución de controversias, que difiere del enfoque amplio que adoptó el tribunal del caso Tza Yap Shum confirmado por el comité de anulación.

3. Ping An Life Insurance vs. Bélgica[12]

Bajo los TBIs de 1986 y 2009 entre China y la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa (UEBL), los inversores chinos alegaron que los planes de rescate empresarial implementados por Bélgica con respecto a Fortis Bank SA/NV (FBB) expropiaron su inversión en el Grupo Fortis. La principal diferencia entre las cláusulas de solución de controversias de ambos TBIs es que el de 1986 circunscribía el arbitraje a controversias surgidas por el monto de la compensación por expropiación, mientras que el TBI de 2009 permitía que los inversores presenten sus controversias ya sea ante los tribunales competentes del Estado anfitrión o ante el Centro Internacional de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), a elección del inversor. Las demandantes presentaron el caso ante el CIADI, basándose en el remedio procesal del TBI de 2009 así como en las disposiciones sustantivas del TBI de 1986.

Admitiendo la objeción temporal a la jurisdicción presentada por Bélgica, el tribunal decidió que “los remedios más extensivos del TBI de 2009” no están disponibles para “las controversias pre-existentes que hayan sido notificadas en virtud del TBI de 1986, pero que aún no se encuentran sometidas a un proceso arbitral o judicial” (párrafo 231). Desde el punto de vista del tribunal, la interpretación extensiva sugerida por las demandantes brindaría a los inversores la oportunidad de emplear la cláusula más amplia de solución de controversias contenida en el TBI de 2009 para entablar demandas notificadas bajo el TBI de 1986, que limitaba el alcance sustantivo de la solución de controversias.

4. Sanum Investments vs. La República Democrática Popular Lao[13]

El inversor con sede en Macao, Sanum, alegó que los impuestos gravados por Laos lo privaron de su inversión en la industria de juego de Laos, violando varios estándares de protección garantizados por el TBI entre China y Laos de 1993. Rechazando las objeciones jurisdiccionales presentadas por Laos, el tribunal concluyó que el TBI se aplica a Macao y que la jurisdicción cubría las demandas de expropiación, siguiendo la amplia interpretación adoptada por el tribunal del caso Tza Yap Shum en torno a la cláusula de solución de controversias.

Laos logró impugnar el laudo sobre jurisdicción ante la Corte de Primera Instancia (High Court) de Singapur, la cual rechazó la aplicabilidad del TBI a Macao y la amplia interpretación del tribunal sobre la cláusula de solución de controversias del tratado. Sin embargo, el Tribunal de Apelaciones de Singapur revocó la decisión de la Corte de Primera Instancia, pronunciándose a favor de Sanum. El inversor y Laos finalmente llegaron a un acuerdo sobre un acuerdo amigable, pero el inversor igualmente inició un procedimiento de arbitraje ante el CIADI impugnando la conducta de Laos luego del acuerdo[11]. El caso aún se encuentra pendiente de resolución[14].

5. Beijing Urban Construction vs. Yemen[15]

La empresa estatal china Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. (BUCG) alegó que, en virtud del TBI entre China y Yemen de 2002, Yemen la privó ilícitamente de su inversión en la construcción de una nueva terminal internacional en el Aeropuerto Internacional de Sana. El tribunal rechazó la objeción presentada por Yemen de que BUCG era un agente estatal, habiendo concluido que en el contexto pertinente a los hechos actuó como un contratista comercial, sin desempeñar ninguna función pública. Yemen también impugnó el objeto de la jurisdicción del tribunal en base a una interpretación estricta de la cláusula de solución de controversias del TBI. Sin embargo, el tribunal desestimó la objeción considerando que las palabras “relativas al monto de la compensación por la expropiación” presentes en la cláusula de solución de controversias deben ser interpretadas de manera que “incluyan controversias relacionadas con el hecho de si ocurrió una expropiación o no” (párrafo 87) tal como promueve el propósito y objetivo general del TBI. Este caso se encuentra actualmente en la etapa de consideración de los méritos y su decisión está pendiente de resolución.

Casos de ISDS que involucran a China como Estado anfitrión

1. Ekran Berhad c. China[16]

El inversor presentó el primer caso conocido contra China, bajo el TBI entre Malasia y China de 1990, para impugnar la revocación de su derecho de arrendamiento de tierras por parte de las autoridades locales de la Zona Económica Especial de Hainan alegando que el inversor no desarrolló las tierras tal como lo estipulaba la legislación local pertinente. Las partes acordaron suspender el caso, el cual no llegó a la etapa del laudo.

2. Ansung Housing c. China[17]

Ansung Housing Co., Ltd, una empresa privada establecida conforme a las leyes de la República de Corea, inició el segundo caso conocido contra China, en virtud del TBI de 2007 entre China y Corea. Ansung alegó que las medidas adoptadas por los gobiernos locales chinos violaron el acuerdo de inversión para desarrollar un campo de golf y las instalaciones pertinentes que incluían condominios de lujo y un clubhouse.

China alegó que las demandas de Ansung habían prescripto ya que el inversor inició el arbitraje más de tres años después de tomar conocimiento de las pérdidas o daños. Pronunciándose a favor de China, el tribunal subrayó que el “período de limitación comienza cuando el inversor toma conocimiento por primera vez del hecho de que ha incurrido en pérdidas o daños, no en la fecha en que toma conocimiento de la cuantía de las pérdidas o daños” (párrafo 110).

Para fundamentar su demanda prescripta, Ansung invocó la cláusula de nación más favorecida (NMF) del TBI, apuntando a otros TBIs chinos que no establecen un período de limitación de tres años. Sin embargo, el tribunal arribó a la conclusión de que la cláusula de NMF no se extendía al consentimiento a arbitraje de un Estado con los inversores o a la limitación temporal para el arbitraje entre inversionista y Estado. También señaló que el TBI ofrece la protección de NMF específicamente en relación con “el acceso a tribunales de justicia y tribunales y autoridades administrativos” del inversor, sin hacer referencia alguna a la solución internacional de controversias. Por consiguiente, el tribunal desestimó el caso por falta de jurisdicción.

3. Hela Schwarz c. China[18]

El 21 de junio de 2017, un inversor alemán inició el tercer arbitraje conocido contra China, bajo el TBI entre China y Alemania. La notificación de arbitraje no fue hecha pública, y la información sobre el caso es muy escasa.

Observaciones finales sobre la aparición de China en casos de ISDS

En comparación con el fuerte flujo de IED de China, el número de casos de ISDS donde se encuentra involucrado tanto como Estado de origen como anfitrión —todos iniciados durante la última década— es considerablemente bajo. Por lo tanto, resulta difícil realizar una observación concluyente sobre los casos de ISDS que involucran a China.

Casi todos los casos de ISDS ya resueltos denotan los obstáculos que los inversores chinos deben superar al momento de presentar demandas en virtud de los TBIs de primera generación que establecen un consentimiento limitado a arbitraje internacional. Por un lado, la amplia interpretación adoptada en el caso Tza Yap Shum, seguida por Sanum y Beijing Urban Construction, desecha la visión de que la cláusula de solución de controversias encontrada en los primeros TBIs de China circunscribe el arbitraje a las controversias relativas al monto de la compensación en caso de expropiación, brindando a los inversores chinos más espacio para arbitrar las demandas de expropiación. Por otro lado, interpretaciones estrictas, tales como la adoptada en Heilongjiang podría limitar el acceso a arbitraje a los casos donde la ocurrencia de la expropiación ya ha sido declarada o determinada.

Dado que el flujo de IED china está aumentando, los inversores de este país podrían recurrir cada vez más a las cláusulas de arbitraje que protejan sus intereses de inversión, generando más casos como el de Ping An. Al mismo tiempo, el éxito al defenderse en casos tales como Ansung podría fomentar la confianza de China en el mecanismo de ISDS también en carácter de Estado anfitrión demandado.

El régimen de ISDS ha estado bajo fuego, entre otras razones, debido a su impacto en el derecho de los Estados a regular en pos del interés público[19]. Varios Estados han instado una reforma de la ISDS, mediante la creación de mecanismos de apelación o de un tribunal internacional permanente de inversión, destacando la solución de controversias entre Estados o recurriendo a métodos alternativos para el arreglo de diferencias[20]. En este contexto, aún queda por ver si China apoyará las iniciativas de reforma o si se inclinará a conservar el régimen tal como está.

Autor

Dilini Pathirana es abogada (Sri Lanka); disertante, Facultad de Derecho, Universidad de Colombo; y aspirante a Ph.D. en derecho internacional, Facultad de Derecho Internacional, Universidad de Ciencias Políticas y Derecho de China.

Notas

[1] Ikenberry, G. J. (2008). The rise of China and the future of the West. Foreign Affairs, 87(1). Extraído de https://www.foreignaffairs.com/articles/asia/2008-01-01/rise-china-and-future-west; Huisken, R. (Ed.). (2009). Rising China: power and reassurance. Canberra: ANU E Press.

[2] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). (2017). World investment report 2017: Investment and the digital economy. Nueva York y Ginebra: Naciones Unidas. Extraído de http://UNCTAD.org/en/PublicationsLibrary/wir2017_en.pdf. Documento de Mensajes Clave y Panorama General disponible en español en http://unctad.org/es/PublicationsLibrary/wir2017_overview_es.pdf.

[3] UNCTAD. (2017). International investment agreements navigator. Extraído de http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/42#iiaInnerMenu.

[4] Schill, S. W. (2007). Tearing down the Great Wall: The new generation investment treaties of the People’s Republic of China. Cardozo Journal of International and Comparative Law, 15(1), 73 et seq.

[5] Berger, A. (2008). China’s new bilateral investment treaty programme: Substance, rational and implications for international investment law making. Extraído de https://www.diegdi.de/uploads/media/Berger_ChineseBITs.pdf.

[6] Qingjiang, K. (2003). Bilateral Investment Treaties: The Chinese approach and practice. In K. Sik, M. Masahiro, M. Pinto & S. Subedi (Eds.), Asian Yearbook of International Law 1998/1999. Leiden, Boston: Martinus Nijhoff Publishers; Shan, W., & Su, J. (Eds.). (2015). China and international investment law: twenty years of ICSID membership. Leiden, Boston: Brill Nijhoff.

[7] Trackman, L. (2015). Geopolitics, China and investor–state Arbitration. In L. Toohey, C. Picker & J. Greenacre (Eds.). China in the international economic order: New directions and changing paradigms. New York: Cambridge University Press.

[8] Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, caso iniciado bajo el TBI de 1993 entre Hong Kong y Australia, no se encuentra cubierto por este artículo.

[9] Señor Tza Yap Shum c. La República de Perú, Caso del CIADI No. ARB/07/6. Extraído de https://www.italaw.com/cases/1126.

[10] China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp., Beijing Shougang Mining Investment Company Ltd., y Qinhuangdaoshi Qinlong International Industrial Co. Ltd. c. Mongolia, CNUDMI, Caso de la CPA No. 2010-20. Extraído de https://www.italaw.com/cases/279.

[11] Herbert Smith Freehills. (2017). China-related investment arbitrations: three recent developments. Extraído de http://hsfnotes.com/arbitration/2017/07/17/china-related-investment-arbitrations-three-recent-developments.

[12] Ping An Life Insurance Company, Limited y Ping An Insurance (Group) Company, Limited vs. El Gobierno de Bélgica, Caso del CIADI No. ARB/12/29. Extraído de https://www.italaw.com/cases/3088.

[13] Sanum Investments Limited vs. La República Democrática Popular de Lao, CNUDMI, Caso de la CPA No. 2013-13. Extraído de https://www.italaw.com/cases/2050.

[14] Sanum Investments Limited vs. La República Democrática Popular de Lao, Caso del CIADI No. ADHOC/17/1. Extraído de https://www.italaw.com/cases/5776.

[15] Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. vs. La República de Yemén, Caso del CIADI No. ARB/14/30. Extraído de https://www.italaw.com/cases/5904.

[16] Ekran Berhad vs. La República Popular de China, Caso del CIADI No. ARB/11/15. Extraído de https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/11/15.

[17] Ansung Housing Co., Ltd. vs. La República Popular de China, Caso del CIADI No. ARB/14/25. Extraído de https://www.italaw.com/cases/5391.

[18] Hela Schwarz GmbH vs. La República Popular de China, Caso del CIADI No. ARB/17/19. Extraído de https://www.italaw.com/cases/5973.

[19] Véase, por ejemplo, Public Statement on the International Investment Regime, 31 de agosto, 2010. Extraído de http://www.osgoode.yorku.ca/public-statement-international-investment-regime-31-august-2010; Waibel, M., Kaushal, A., Chung, K.-H., & Balchin, C. (Eds.). (2010). The backlash against investment arbitration: Perceptions and reality. Austin & Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International.

[20] UNCTAD. (2013, junio). Reform of investor-state dispute settlement: in search of a roadmap. IIA Issues Note, 2. Extraído de http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d4_en.pdf.