Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI) de Brasil y Últimos Avances

1. Introducción

Ninguno de los 2.369 tratados bilaterales de inversión (TBIs) vigentes involucra a Brasil[1]. Pese a que el país firmó 14 TBIs tradicionales entre 1994 y 1999[2], estos nunca fueron aprobados por el Congreso Nacional, por considerar que el régimen de arbitraje entre inversionista y Estado limita el derecho a regular dado que otorga beneficios extraordinarios a los inversores extranjeros; por ende, discriminando a los inversores nacionales. Por las mismas razones, Brasil no firmó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 1965 (Convenio del CIADI). Aun así, Brasil siguió recibiendo cantidades importantes de inversión extranjera directa (IED), consolidando su posición como uno de los principales receptores de IED en el mundo[3] y reforzando la concepción de que tener TBIs vigentes no es decisivo para atraer inversiones.

La creciente internacionalización de las empresas brasileras[4], el interés de los países socios en negociar acuerdos de inversión, varios problemas percibidos en los TBIs tradicionales y el creciente número de casos de arbitraje entre inversionista y Estado plantearon nuevamente el debate de los acuerdos de inversión en Brasil. Esto constituyó una oportunidad para desarrollar un modelo innovador que no se enfoque únicamente en la protección de los inversores y las inversiones, sino que apunte a la promoción y facilitación de la inversión productiva de alta calidad. El gobierno brasilero, por lo tanto, adoptó un nuevo enfoque: el Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones (ACFI)[5]. En este artículo se discuten los problemas de los tratados de inversión tradicionales, las principales características de los ACFIs y los últimos avances en las negociaciones.

2. Problemas del modelo tradicional de los acuerdos de inversión

El modelo tradicional de los acuerdos de inversión, donde se establecen fuertes cláusulas de protección para los inversores extranjeros y les permiten iniciar arbitrajes internacionales contra el Estado receptor sin recurrir previamente al sistema judicial local, ha tenido efectos negativos en los países anfitriones. Entre otras críticas, sus disposiciones resultaban excesivamente onerosas para los Estados importadores de capital, particularmente cuando se trata de las necesidades específicas de los países en desarrollo. Muchas cláusulas han sido interpretadas de manera que limitan o impiden el ejercicio del derecho a regular de los Estados, y que restringen la implementación de políticas públicas legítimas.

Las cláusulas sobre expropiación indirecta, por ejemplo, han permitido a los Estados la impugnación de políticas públicas legítimamente destinadas a proteger el medio ambiente o la salud humana ante los tribunales arbitrales. Esto sucedió, por ejemplo, en los casos iniciados por Philip Morris contra Uruguay y Australia[6], donde la empresa tabacalera impugnó las regulaciones de etiquetado establecidas por estos países para reducir el atractivo de las etiquetas de cigarrillos y, por ende, disminuir el consumo del producto.

La mayor parte de los 767 casos de arbitraje entre inversionista y Estado conocidos hasta la fecha[7] ha tenido grandes repercusiones políticas en los países involucrados. Los tribunales de inversión han otorgado grandes sumas en compensación y a menudo se percibe que estos tribunales favorecen los intereses comerciales individuales por sobre consideraciones sociales y públicas del Estado receptor.

Enfocados en el mecanismo de solución de controversias y con una estructura que estimula la impugnación de regulaciones internas que de alguna manera afectan a las inversiones, los TBIs han creado una dinámica adversa, que no contribuye a crear un buen ambiente de negocios ni ayuda a las relaciones entre inversionista y Estado a largo plazo. Pese a ser denominados “Acuerdos para la Promoción y Protección de las Inversiones”, estos textos tradicionales no tienen un interés real de promoción de las inversiones[8], sino casi exclusivamente de protección; y su eficacia para promover las inversiones no ha sido confirmada, después de todos estos años, por ningún dato disponible[9].

Similarmente, los países desarrollados y en desarrollo han comenzado a pensar en reformar el régimen de los acuerdos internacionales de inversión y a promover cambios en sus modelos de tratado de inversión, incluyendo cláusulas destinadas a aclarar y delimitar las obligaciones de los Estados hacia los inversores y a limitar la posibilidad de iniciar arbitrajes. Aun así, muchos conceptos utilizados a estos fines dejan mucho espacio para la interpretación de los árbitros y no resuelven el problema.

Varios países han adoptado diferentes estrategias. Bolivia y Ecuador han denunciado muchos TBIs. India actualmente está renegociando o retirándose de sus TBIs. Australia ha extraído el arbitraje entre inversionista y Estado de sus acuerdos. Sudáfrica ha recurrido a la mediación a nivel nacional para la solución de controversias entre inversionista y Estado. Estados Unidos ha realizado algunos cambios en su modelo de TBI. En la Unión Europea, la oposición del Parlamento Europeo y la sociedad civil al mecanismo de arbitraje entre inversionista y Estado hizo que la Comisión Europea propusiera la creación de un sistema reformado con un tribunal permanente de primera instancia y un mecanismo de apelación.

3. El Modelo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones

La respuesta de Brasil a las críticas del actual régimen fue la de alejarse del enfoque adversario y adoptar un enfoque cooperativo, enfocándose en los elementos de beneficio mutuo entre inversores y Estados. Este país pretende evitar los problemas de los acuerdos tradicionales y adoptar un modelo realmente enfocado en la promoción de las inversiones, y no solamente en su protección.

Teniendo esto en cuenta, un equipo del gobierno liderado por los Ministerios de Hacienda (MF), Relaciones Exteriores (MRE) y de Desarrollo, Industria y Comercio Exterior (MDIC), consultando a otras instituciones y coaliciones del sector privado, desarrolló el modelo de ACFI. En la creación de este modelo también se tuvieron en cuenta los debates y estudios de organizaciones internacionales y foros económicos tales como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), el Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IISD) y el G20, además de valiosas referencias sobre el tema y ejemplos de países.

La premisa de los ACFIs es la perspectiva a largo plazo de que los Estados necesitan cooperar y mantener un diálogo fluido y organizado con los inversores para fomentar las inversiones sostenidas. Se trata de un nuevo concepto de acuerdo enfocado en estimular y apoyar las inversiones mutuas (adoptando el concepto de facilitación de las inversiones), destinado a fomentar los flujos de inversión recíproca y abrir nuevas actividades de integración sostenibles entres los Estados. Por lo tanto, el modelo coincide con las agendas de desarrollo del G20 y de otros foros internacionales, especialmente con los debates más recientes sobre facilitación de las inversiones —que se han beneficiado mucho del modelo de acuerdo brasilero como ejemplo— ya que fomenta el mejoramiento de las condiciones de inversión para ampliar las oportunidades de negocios y estimular las inversiones del sector privado.

El modelo de ACFI está compuesto por cuatro partes sustantivas, discutidas en detalle a continuación.

a. Definiciones y ámbito de aplicación

La definición de inversión juega un papel fundamental, ya que los ACFIs cubren únicamente la IED, que, según se considera, es el tipo de inversión que puede jugar un papel decisivo en el desarrollo de los Estados. Las inversiones de cartera se encuentran excluidas explícitamente del alcance de los ACFIs, dado que abarcan esencialmente la inversión a corto plazo y especulativa.

b. Medidas regulatorias y mitigación de riesgos

Las cláusulas de trato nacional y de nación más favorecida (NMF) disponen que los inversores extranjeros deben ser tratados de manera no menos favorable que los inversores nacionales o los inversores de terceras partes. Se conservaron algunas excepciones existentes, tales como la prohibición de las inversiones en regiones fronterizas. El modelo no limita la promulgación de nuevas medidas de políticas públicas, si no son discriminatorias. También hay artículos sobre transparencia, sobre la libertad de transferencias relativas a inversiones y un artículo sobre expropiación, el cual determina que las expropiaciones directas no están permitidas, a menos que sean realizadas en pos del interés público, de manera no discriminatoria, de conformidad con un proceso debido de derecho y sujeta al pago de compensación efectiva. El artículo sobre expropiación no cubre la expropiación indirecta.

Una innovación importante en relación con otros modelos de acuerdo de inversión es la introducción de cláusulas sobre responsabilidad social empresarial basadas en las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales[10], disposiciones contra la corrupción y, en las negociaciones más recientes, excepciones específicas para la protección de la vida humana, animal y vegetal. Esto coincide con el deseo de Brasil de que las inversiones sean socialmente responsables y contribuyan al desarrollo sostenible.

c. Gobernanza institucional y prevención y solución de controversias

Según los ACFIs, cada Estado socio debe crear un mecanismo centralizado (Ombudsman o Punto Focal) para recibir inquietudes y reclamos de los inversores. El Ombudsman analiza los reclamos y preguntas y, en coordinación con las entidades públicas a través de procedimientos expeditivos, brinda una respuesta o solución al inversor. El objetivo es que el inversor extranjero tenga a su disposición los medios efectivos para superar rispideces y desafíos que enfrentan para realizar y mantener la inversión y para fomentar un buen ambiente de negocios. El Ombudsman de Brasil fue establecido por la Cámara de Comercio Exterior (CAMEX), un organismo inter-ministerial responsable de formular, adoptar y coordinar políticas de comercio e inversión.

Los ACFIs también presentan una innovación a través de la constitución de un Comité Conjunto para la cooperación entre Estados y la prevención de controversias. El componente de prevención de controversias trabaja a través de un mecanismo donde los representantes de los inversores y los gobiernos involucrados pueden compartir sus opiniones sobre el tema planteado por los inversores y buscar una solución sobre puntos comunes.

Si las partes no encuentran puntos en común, los Estados involucrados pueden iniciar un arbitraje internacional como último recurso. Los ACFIs no establecen el arbitraje entre inversionista y Estado. El principal fin del arbitraje entre Estados es determinar si el Estado receptor violó alguna de las disciplinas del acuerdo y, de ser así, recomiendan que el Estado ajuste o elimine la medida que no cumple con las exigencias.

d. Agenda para una Mayor Cooperación y Facilitación de las Inversiones

El aspecto de cooperación de las atribuciones del Comité Conjunto es ejercido especialmente a través del desarrollo de la Agenda para una Mayor Cooperación y Facilitación, que puede incluir temas tales como la facilitación de la visa de negocios, intercambio de información sobre legislación y logística. Estos temas van avanzando dependiendo de los intereses comunes de los Estados socios. Por lo tanto, la agenda pretende ser un documento vivo, que puede ser adaptado a cada caso, incluyendo asuntos de interés mutuo.

4. Últimos avances

En el 2013, CAMEX emitió un mandato para la negociación de acuerdos con países africanos, basado en las guías del modelo de ACFI recientemente desarrollado. Este mandato fue ampliado en 2015, justo después de la celebración de los primeros acuerdos con Angola, Malawi y Mozambique, para incluir a todos los países interesados en negociar acuerdos bajo el modelo de ACFI con Brasil.

Brasil también ha firmado ACFIs con Chile, Colombia, México y Perú, y ha cerrado negociaciones con India y Jordania. Las negociaciones basadas en la propuesta de Brasil de 2015 recientemente fueron cerradas por el Subgrupo de Trabajo sobre Inversiones del MERCOSUR (SGT 12), con la firma del Protocolo sobre Cooperación y Facilitación de las Inversiones del Tratado de Asunción del 7 de abril de 2017.

Al momento de la redacción de este artículo, los ACFIs con México and Perú acababan de ser aprobados por el Senado brasilero, convirtiéndose en el primer acuerdo de inversión en obtener la aprobación del Congreso de Brasil. Los otros ACFIs firmados por este país todavía están siendo sometidos al proceso de aprobación. El Ombudsman para la Inversión Directa y un Comité Nacional de Inversiones fueron establecidos en septiembre de 2016 dentro de la estructura de CAMEX, incluyendo las regulaciones para ambos marcos institucionales[11].

Aunque el nombre y la estructura de los acuerdos pueden variar levemente, las características principales son las mismas y se basan en el modelo de ACFI. Los pequeños cambios indican ajustes a las necesidades específicas de cada socio y la posibilidad de mejorar continuamente el modelo sin perder su esencia.

Los marcos de cooperación y facilitación de las inversiones de los ACFIs (incluyendo los Ombudsmen, los Comités Conjuntos y las flexibles Agendas para una Mayor Cooperación y Facilitación de las Inversiones) han atraído la atención de las pertinentes organizaciones internacionales. Casi todas las líneas de acción incluidas en el Menú de Acción Global para la Facilitación de las Inversiones de la UNCTAD[12] también están presentes en el modelo brasilero. Además, el borrador de los Principios Sur-Sur sobre Inversión Internacional para el Desarrollo Sostenible elaborado por el IISD[13] —todavía bajo el proceso de redacción con los Estados— y el escrito de facilitación de las inversiones de la Secretaría de la OCDE concuerdan con muchas de las ideas incluidas en el modelo brasilero. El modelo de ACFI también se hizo eco de los debates del G20 sobre la necesidad de fomentar las inversiones, que tomaron fuerza con la Cumbre de Seúl (2010), la creación del Grupo de Trabajo sobre Comercio e Inversiones (GTCI) y la aprobación de los Principios Rectores del G20 para la Formulación de Políticas de Inversión Mundial del G20[14].

5. Conclusión

Los problemas percibidos en el modelo tradicional de acuerdos llevaron a Brasil a no seguir la lógica de simplemente crear condiciones extraordinarias para los inversores extranjeros a través de un enfoque adverso. Finalmente, Brasil decidió desarrollar el modelo de ACFI para redefinir, de forma más equilibrada, lo que se espera de un acuerdo de inversión. El modelo de ACFI fomenta un enfoque cooperativo, enfocándose en la facilitación de las inversiones y la prevención de controversias para crear un ambiente más productivo de negocios.

Si bien el éxito del modelo de ACFI en términos de generar más inversiones y menos controversias todavía no puede ser probado, el nuevo marco institucional —establecido a partir del ACFI— ya ha mejorado y organizado el proceso de toma de decisiones de políticas de inversión y brindó a Brasil un mejor sistema de diagnóstico y análisis del escenario regulatorio interno. La aprobación de los acuerdos con México y Perú y la repercusión positiva del modelo entre los agentes y socios económicos pertinentes, así como en los círculos académicos y de cooperación internacional, demuestran que el modelo parece estar yendo en la dirección correcta.

Autor

José Henrique Vieira Martins es Coordinador General de Políticas de Comercio e Inversión del Ministerio de Hacienda de Brasil y Coordinador Nacional de Brasil en el Subgrupo de Trabajo sobre Inversiones del MERCOSUR (SGT 12).

Las opiniones expresadas en este artículo pertenecen al autor y no necesariamente reflejan la opinión del Ministerio de Hacienda o del Gobierno de Brasil.

Notas

[1] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). (2017). International investment agreements navigator. Extraído de http://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/IIA.

[2] Id. Extraído de http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/27#iiaInnerMenu.

[3] UNCTAD. (2016). World investment report 2016: Investor nationality: Policy challenges, p. 5. Extraído de http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2016_en.pdf.

[4] A finales de 2014, la IED brasilera en el exterior correspondía a la mitad de la suma total de IED de Brasil. Banco Central de Brasil. (2014). Brazilian capital abroad. Extraído de http://www4.bcb.gov.br/rex/CBE/Ingl/CBE2014Results.pdf.

[5] Véase Bernasconi-Osterwalder, N., & Brauch, M. D. (2015, septiembre). Comparative commentary to Brazil’s cooperation and investment facilitation agreements (CIFAs) with Mozambique, Angola, Mexico, and Malawi. Extraído de http://www.IISD.org/library/comparative-commentary-brazil-cooperation-and-investment-facilitation-agreements-cifas; y Morosini, F., & Sanchez Badin, M. R. (2015, agosto). El acuerdo brasilero de cooperación y de facilitación de las inversiones (ACFI): ¿Una nueva fórmula para los acuerdos internacionales de inversión? Investment Treaty News, 6(3), 3–5. Extraído de http://www.IISD.org/sites/default/files/publications/iisd-ITN-agosto-2015-espanol.pdf.

[6] Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, CNUDMI, Caso de la PCA No. 2012-12. Extraído de http://www.italaw.com/cases/851; Philip Morris Brand Sàrl (Suiza), Philip Morris Products S.A. (Suiza) y Abal Hermanos S.A. (Uruguay) v. la República Oriental de Uruguay, Caso del CIADI No. ARB/10/7. Extraído de http://www.italaw.com/cases/460.

[7] UNCTAD. (2017). Investment dispute settlement navigator. Extraído de http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS.

[8] Únicamente el 19 por ciento de los 500 TBIs analizados por la UNCTAD incluye disposiciones para la promoción de las inversiones. UNCTAD. (2008). Disposiciones de promoción de la inversión en los acuerdos internacionales de inversión. Extraído de http://unctad.org/es/paginas/PublicationArchive.aspx?publicationid=419.

[9] Salacuse, J. W., &. Sullivan, N. P. (2005). Do BITs really work? An evaluation of bilateral investment treaties and their grand bargain. Harvard International Law Journal, 46(1), 67–130.

[10] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). (2011). Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Extraído de https://www.OECD.org/daf/inv/mne/MNEguidelinesESPANOL.pdf.

[11] República Federativa de Brasil. (2016). Decreto No. 8863/2016. Extraído de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/decreto/D8863.htm.

[12] UNCTAD. (2016, 31 de mayo). Menú de Acción Global para la Facilitación de las Inversiones de la UNCTAD. Extraído de http://investmentpolicyhub.unctad.org/Upload/Documents/UNCTAD.GlobalActionMenuForInvestmentFacilitation.2016.Spanish.pdf.

[13] International Institute for Sustainable Development (IISD). (2016). High-level roundtable discussion on the development of South–South principles on international investment for sustainable development, Nairobi, Kenya, 18 de julio de 2016: Meeting report. Extraído de https://www.iisd.org/sites/default/files/meterial/South-South-Principles-on-International-Investment-Nairobi-July-2016.pdf.

[14] G20. (2016). Trade ministers meeting statement, 9 al 10 de julio de 2016, Shanghai, Anexo III. Extraído de https://www.WTO.org/english/news_e/news16_e/dgra_09jul16_e.pdf.