Tribunal de la CPA no admite demandas de expropiación y FET en relación con emprendimiento ecoturístico

Peter A. Allard vs. El Gobierno de Barbados, Caso de la CPA No. 2012-06

El 27 de junio de 2016, un tribunal conformado bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) no admitió ninguna de las demandas presentadas por el empresario canadiense Peter A. Allard contra Barbados en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Canadá y Barbados y del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Solicitando más de CAD29 millones por daños, Allard reclamó que Barbados no tomó las medidas de protección ambiental y por ende violó el TBI, lo cual dio como resultado un gran prejuicio al valor de su inversión en un sitio de ecoturismo.

Antecedentes

En 1994, Allard decidió establecer una atracción ecoturística en la zona oeste de la costa sur de Barbados. Entre 1996y 1999 constituyó una sociedad y adquirió tierras en Barbados para la construcción de un Santuario, abierto al público en 2004. Después de una falla en la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales en la Costa Sur en 2005, Allard decidió vender el Santuario en 2007, anunciando su cierre el 29 de octubre de 2008.

Allard inició un arbitraje contra Barbados el 21 de mayo de 2010 reclamando que las acciones del gobierno y la indecisión en el cierre de la esclusa de la planta de tratamiento de aguas residuales provocaron un grave daño ambiental, lo cual dejó sin valor su inversión en el sitio eco-turístico, violando así las disposiciones del TBI sobre trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés),protección y seguridad plenas (FPS, por sus siglas en inglés) yexpropiación.

Según Allard,el Santuario sufrió una seria degradación ambiental que gradualmente la transformó en “algo así como un pantano infestado de mosquitos”(párrafo 56) al momento de su cierre en 2009. Barbados rechazó esta acusación, afirmando que la ecología del sitio no era prometedora cuando Allard decidió comenzar su negocio.

En un laudo de 2014, el tribunal desestimó dos objeciones jurisdiccionales de Barbaros, ratione materiae y ratione personae. Concluyó que Allard poseía y controlaba los bienes conforme al derecho de Barbados, y que dichos bienes constituían una inversión bajo el TBI. Sin embargo, pospuso la evaluación de la objeción de Barbados a la jurisdicciónratione temporisdel tribunal a la etapa de consideración de los méritos.

Decisión de Allard de invertir precede a declaraciones de Barbados; no hay violación de FET

Allard alegó que Barbados no satisfizo sus expectativas legítimas como inversor y, por lo tanto, no cumplió con la obligación FET bajo el TBI. Según Allard, se basó en declaraciones de algunos funcionarios de Barbados que reflejaban un compromiso de preservar el ambiente ecológico en el área que circundaba al santuario.

Barbados sostuvo que el estándar FET corresponde al nivel mínimo de trato de extranjeros bajo el derecho consuetudinario internacional. Además, agregó que las declaraciones y circunstancias alegadas por Allard se suscitaron después de su decisión de invertir.

El tribunalconcluyó que ninguna de dichas declaraciones calificaba como promesas específicas que podrían generar expectativas legítimas: sino que se trataba de planes o informes elaborados por peritos contratados de manera privada por el mismo Allard.Además, el tribunal concluyó que, a excepción de un documento con fecha del 1986, totas las declaraciones fueron realizadas después de su decisión de invertir, en 1994. Por lo tanto, el tribunal concluyó que Barbados no violó su obligación FET.

Barbados cumple con su compromiso de FPS

Allard alegó que el compromiso de FPSimplicaba algo más que garantizar la no interferencia física con su inversión. Afirmó que Barbados no manejó adecuadamente la esclusa, lo cual consideró como la principal razón de la degradación ambiental del Santuario, además de su falla en la ejecución de las leyes ambientales. En respuesta, Barbados afirmó que el estándar FPS se encuentra limitado a la protección contra un daño físico directo al inversor o su propiedad.

El tribunalconcluyó que Barbados tomó todas las medidas necesarias para proteger la inversión:los funcionarios públicos implementaron procedimientos para prevenir el daño ambiental del Santuario. Asimismo, el tribunal concluyó que la presunta falta de Barbados en la aplicación de la ley ambiental pertinente no resulta relevante para la violación alegada del estándar FPS. Además, señaló que Allard nunca advirtió a Barbados sobre los problemas asociados con la falta de aplicación de dichas leyes. En consecuencia, el tribunal declaró que Barbados cumplió con su obligación de FPS.

Demanda indirecta de expropiación no comprobada

Allard alegó que las medidas tomadas por Barbados eran equivalentes a la expropiación. En particular, indicó que, en 2003, Barbados implementó un plan de reclasificación de las tierras adyacentes al Santuario, lo cual presuntamente generó un aumento de impurezas en el Santuario convirtiéndolo en un proyecto de conservación en lugar de ser un proyecto turístico. Agregó que la falla de Barbados al no aplicar las leyes ambientales pertinentes y en la operación adecauda de la esclusa provocó la degradación ambiental del Santuario.A su vez, Barbados objetó que Allard nunca fue privado del Santuario o de su valor económico. Al contrario, afirmó que el sitio atrajo visitantes hasta su cierre en 2009.

El tribunalse mostró convencido de que Allard siguió siendo el único operador del sitio ya sea como una atracción ecoturística o posteriormente como un café: no fue privado de la posesión física del bien inmueble. También señaló que Allardobtuvo un beneficio económico de operar su negocio hasta que decidió cerrarlo. El tribunal también concluyó que Allard no estableció un vínculo de causa y efecto entre la presunta degradación del ambiente circundante y su decisión de poner fin a su negocio. De acuerdo con el tribunal, tampoco probó la existencia de un daño excepcional a su ambiente marino antes de tomar la decisión de salirse del Santuario. Para el tribunal, la supuesta falla de Barbados para hacer cumplir las leyes ambientales pertinentes no reflejaba una violación de sus obligaciones bajo el TBI. Similarmente, el tribunal no admitió la demanda de expropiación.

Desestimación de objeciones jurisdiccionales restantes

El Artículo XIII(3) del TBI establece una prohibición de tres años para la presentación de unademanda para cubrir un daño por la violación del TBI. Dado que Allard presentó la controversia el 21 de mayo de 2010, Barbados sostuvo que el tribunal no tenía jurisdicción sobre los hechos sucedidos antes del 21 de mayo de 2007. En su Laudo sobre Jurisdicción de 2014, el tribunal pospuso la decisión sobre su jurisdicción ratione temporis a la etapa de consideración de los méritos en torno al presunto mal manejo de la esclusa antes del 21 de mayo de 2007. En el laudo de 2016, habiendo concluido que Barbados cumplió con sus compromisos bajo el TBI, el tribunal consideró inútil examinar la objeción sobre jurisdicción restante.

En su última declaración en la audiencia, Barbadosreclamó que las respuestas de Allard en el interrogatorio cruzado dieron lugar a dos nuevos asuntos jurisdiccionales. Sin embargo, el tribunal afirmó que estas nuevas objeciones no se basaban en ningún hecho o circunstancia nueva, y concluyó que deberían haber sido planteadas antes del Laudo sobre Jurisdicción.

Notas: El tribunal de la CPA estuvo compuesto por Gavan Griffith (Presidente designado por los co-árbitros, ciudadano australiano), Andrew Newcombe (nominado por el demandante, nacional canadiense) y W. Michael Reisman (designado por el demandado, ciudadano estadounidense). El laudo del 26 de junio de 2016, incluyendo la Decisión sobre Jurisdicción del 13 de junio de 2014 como anexo, se encuentra disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7593.pdf. 

Amr Arafa Hasaan es Alumnus del Graduate Institute of Genevay la Universidad de Ginebra, y Asesor legal de la Autoridad de Litigios del Estado Egipcio.