A raíz de la entrada en vigencia del Tratado de Lisboa en 2009, que otorgó a la Unión Europea nuevas facultades en el campo de la inversión extranjera directa (IED)[1], la Unión Europea comenzó a negociar una nueva generación de tratados de libre comercio (TLCs). Estos acuerdos —incluyendo el Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG), con Canadá, y el Acuerdo de Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (ATCI), con los Estados Unidos— se están tornando cada vez más políticamente contenciosos. Más allá de la reducción de tarifas y la facilitación de la hiperglobalización, estos tratados han enfrentado gran criticismo de la sociedad civil, los sindicatos y académicos.

En particular, la cuestión jurídica de quién es competente para celebrar acuerdos como tales (la Unión Europea sola, o junto con sus Estados Miembros) ha recibido considerable atención pública. En noviembre de 2015, la Comisión Europea solicitó un Dictamen al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (Dictamen 2/15) sobre la conclusión del TLC entre la Unión Europea y Singapur (TLCUES). La respuesta de la Abogado General (AG), Eleanor Sharpston, ha salido en los titulares de varios periódicos europeos. En este contexto, discutimos la distribución de poderes entre la Unión y los Estados Miembros en el campo de la inversión.

1. Antecedentes sobre las competencias de la UE y el Dictamen 2/15

La Unión Europea se rige por el principio básico de atribución, el cual determina que la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan; y que toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros[2]. Las competencias de la UE pueden ser subdivididas en competencias exclusivas[3], compartidas con los Estados miembros de la UE[4], y coordinación y apoyo[5]. La “política comercial común”, que incluye la IED, se encuentra detallada como una competencia exclusiva de la UE[6]. Sin embargo, las inversiones de cartera no lo son, y resulta jurídicamente cuestionable si la Unión Europea posee alguna competencia en este campo.

El principio de atribución también tiene consecuencias sobre la capacidad tanto de la Unión como de los Estados miembros para celebrar acuerdos internacionales. Por lo tanto, si un acuerdo internacional cubre áreas sobre las cuales la Unión y los Estados miembros ejercen sus competencias respectivas, el acuerdo debe ser “mixto”, lo cual significa que tanto la Unión como los Estados miembros deberán ratificarlo conjuntamente. En relación con las competencias compartidas, la Unión y los Estados miembros deciden quien ejerce su competencia para celebrar esa parte del acuerdo; los Estados miembros de la UE a menudo insisten en ejercer sus competencias para garantizar que el acuerdo sea mixto. En la práctica, casi todos los acuerdos de la UE son mixtos.

En una Unión de 28 estamos miembros, éste puede resultar un asunto intrincado y complejo. Quizás debido a estas potenciales complicaciones, la Comisión Europea solicitó un dictamen al TJUE sobre el alcance de las competencias de la UE en relación con el TLCUES previsto, preguntando si se trataba de un acuerdo de competencia exclusiva de la UE. La AG Sharpston expresó su opinión en un Dictamen (que confusamente lleva la misma denominación) que sirve como un consejo no obligatorio al TJEU, quien tomará la decisión final y obligatoria sobre este asunto.

2. El dictamen de la AG Sharpston sobre el Dictamen 2/15

El Dictamen de la AG Sharpston sobre el Dictamen 2/15 no solo concierne las competencias de la UE en el campo de la inversión; sino que también cubre un razonamiento detallado sobre los aspectos específicos del TLCUES, tales como el servicio de transporte, la protección de las inversiones, la contratación pública, el desarrollo sostenible y la solución de controversias. En general, el Dictamen matizado de la AG es condescendiente con los argumentos de la Comisión sobre las competencias de la UE, pero finalmente rechaza la propuesta de la Comisión de que la UE tenga competencia exclusiva sobre todos los asuntos relacionados con la protección de las inversiones del TLCUES[7].

Al interpretar la noción de IED del Articulo 207 del TFUE, la AG adoptó un enfoque contextual, utilizando el concepto de “inversión directa” de la jurisprudencia del TJUE donde se interpretan las disposiciones sobre el libre movimiento de capitales, así como las definiciones del Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Asimismo, la IED sería entendida como una inversión extranjera “que sirve para establecer o mantener vínculos duraderos y directos, bajo la forma de una participación efectiva en el manejo y control de la empresa, entre la persona que proporciona la inversión y la empresa a la cual la inversión se hace disponible a fin de llevar a cabo una actividad económica”[8]. Consecuentemente, la AG sugirió un umbral de al menos el 10 por ciento de la competencia de votación como “orientación probatoria” de la participación efectiva en el manejo y control de la empresa. Además, concluyó que el término también cubre temas que regulan la fase de post-establecimiento de la inversión y no meramente el acceso al mercado de la IED.

Si bien esto coincidía con el argumento de la Comisión, la AG no concordó con su postura en relación con las inversiones de cartera y la competencia para terminar tratados bilaterales de inversión (TBIs) anteriormente celebrados por los Estados miembros de la UE[9]. Particularmente con respecto a los TBIs de los Estados miembros, la AG no pudo identificar un apoyo suficiente en la UE y el derecho internacional para respaldar el argumento de que la Unión habría sucedido a los Estados miembros de la UE sobre la cuestión de terminar TBIs anteriores. Como resultado, terminar estos acuerdos recaería totalmente dentro de la competencia de los Estados miembros de la UE.

3. Comentarios sobre el dictamen de la AG Sharpston

En consideración de estos avances, se solicitará al TJEU que interprete el término “IED” por primera vez y que aclare si las competencias de la UE en el área de las inversiones de cartera (a diferencia de la IED) también recaen dentro de la (implícita) competencia exclusiva de la UE.

Si el TJUE coindice con el Dictamen de la AG, la competencia para celebrar acuerdos que cubren inversiones sería, a todos los efectos, compartida entre la Unión y los Estados miembros. Esto significaría que celebrar tratados de inversión con la Unión y sus Estados miembros no será fácil, y podría esperarse que la ratificación de dichos acuerdos lleve muchos años. El “antídoto” convencional a esta práctica de ratificación en la Unión Europea es el de aplicar provisionalmente aquellas áreas del acuerdo sobre la cual la Unión tiene competencia exclusiva.

Sin embargo, tal como puede observarse en el caso del AECG, esto podría resultar en la no aplicación provisional de los mecanismos de arbitraje contenidos en el acuerdo, y lo que no es menos importante, debido a la controversia que los rodea. Esto tiene una buena razón, dado que la aplicación provisional de los acuerdos a nivel de la UE no necesariamente resulta en la correcta supervisión democrática de los mismos. Aunque, para implementar la aplicación provisional, el Consejo de la UE generalmente espera el consentimiento del Parlamento Europeo a la decisión del Consejo para celebrar un acuerdo, el Parlamento no se encuentra formalmente involucrado en esta decisión[10].

Todo esto podría provocar la consternación de los defensores de acuerdos tales como el AECG y el ATCI, quienes quisieran que se dé un cambio rotundo en el proceso de ratificación, pero uno podría preguntarse, en primer lugar, si presionar para la celebración de acuerdos tan controvertidos a nivel de la UE es políticamente conveniente para la Unión Europea. En todo caso, parece claro que el tema del carácter “mixto” de los acuerdos debería estar regido por el principio constitucional de atribución y no por la conveniencia política a los ojos de los defensores de tales tratados de comercio e inversión.

Finalmente, vale destacar los comentarios de la AG sobre la compatibilidad de la solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS) en el TLCUES con los tratados de la UE. Es probable que este asunto jurídico contencioso llegue al TJUE bajo la forma de una solicitud de un Dictamen por parte de Bélgica[11]. La Comisión no solicitó al Tribunal que resuelva esta cuestión y únicamente le pregunto quién era competente para celebrar el TLCUES. Podría sugerirse que la solicitud de la Comisión se basó en una conveniencia política, para ampliar sus competencias y evitar cualquier restricción jurídica que pudiera limitarla. Además, en reuniones públicas con Miembros del Parlamento Europeo, la Comisión incluso estaría afirmando que, si el TJUE no objeta la ISDS en el Dictamen 2/15, podríamos asumir que considera el mecanismo compatible con los Tratados de la UE[12].

El dictamen de la AG Sharpston refuta este argumento. Señala que “no se solicitó al Tribunal que considerara, por ejemplo, la compatibilidad de un mecanismo de ISDS con los Tratados. […] Mi análisis en el presente dictamen, por lo tanto, es sin perjuicio de estos temas (si hubiera alguno) ya que podrían afectar la compatibilidad material del TLCUES, incluyendo las disposiciones sobre el mecanismo de ISDS, con los Tratados”[13].

Aun así, la opinión del TJUE en el Dictamen 2/15 podría tener implicancias en una futura solicitud de un Dictamen sobre la compatibilidad del Sistema Judicial de Inversión (SJI) en el AECG, en el TLC entre la UE y Vietnam o en cualquier otro TLC. Si el TJUE adoptara una visión más amplia que la de la AG sobre la competencia de la UE, esto podría facilitar la celebración de acuerdos tales como el AECG como de la “UE solamente”. Lo que, a su vez, complementaría la capacidad de los Estados miembros para solicitar un Dictamen, ya que un cambio en la ratificación garantizaría que el TJUE ya no pudiera expresarse sobre este tema[14].

Autor

Laurens Ankersmit es abogado en ClientEarth, una organización jurídico-ambiental sin fines de lucro con sede en Londres, Bruselas y Varsovia.

[1] Para un historial del esfuerzo durante décadas de la Comisión para extender la políticas de comercio de la UE para cubrir las inversiones, culminando en el Tratado de Lisboa, véase la excelente contribución de Basedow, R. (2016). A legal history of the EU’s international investment policy. The Journal of World Investment & Trade, 17(5), 743–772.

[2] Versiones Consolidadas del Tratado de la Unión Europea [en adelante TUE] y el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea [en adelante TFUE] [2012] O.J. C326/01, TEU, art. 5, párrafos 1–2. Extraído de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A12012E%2FTXT.

[3] TFUE, nota 2supra, art. 3.

[4] TFUE, nota 2supra, art. 4.

[5] TFUE, nota 2supra, arts. 5–6.

[6] TFUE, nota 2supra, arts. 3(1)(e), 207.

[7] Dictamen de la Abogado General Sharpston emitido el 21 de diciembre de 2016, Dictamen de procedimiento 2/15, iniciado después de una solicitud realizada por la Comisión Europea. Extraído de http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=186494&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=429984.

[8] Id., párrafo 322. [La traducción de la cita pertenece a la traductora.]

[9] Para un debate detallado, véase http://europeanlawblog.eu/2017/01/10/the-power-to-conclude-the-eus-new-generation-of-ftas-ag-sharpston-in-opinion-215/.

[10] TFUE, nota 2supra, arts. 218(5)–(6).

[11] Ankersmit, L. (2016). Belgium requests an Opinion on Investment Court System in CETA. Environmental Law Network International [ELNI] Review, 2, 54–57. Extraído de https://dial.uclouvain.be/downloader/downloader.php?pid=boreal:178426&datastream=PDF_01.

[12] Comité de la UE sobre Comercio Internacional (INTA), Reunión de Comité, 10 de noviembre de 2016, 09:05–12:40 a las12:30:30. Extraído de http://www.europarl.europa.eu/ep-live/en/committees/video?event=20161110-0900-COMMITTEE-INTA.

[13] Dictamen de la Abogado General, nota 7supra, párrafo 85.

[14] Véase Dictamen 3/94 [1995] ECR I-4577. Extraído de http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=99635&doclang=ES.