¿Los Estados Miembros de la UE Pueden Seguir Negociando TBIs con Terceros Países?

Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009, la inversión externa directa (IED) recae dentro de la política comercial común de la Unión Europea y, de esta manera, pasó a ser parte del ámbito de competencia exclusiva de la Unión Europea[1]. Este cambio de competencia se evidencia en las negociaciones de los acuerdos internacionales de inversión (AIIs) que la Comisión Europea está conduciendo con algunos países, incluyendo economías importantes como China y los Estados Unidos. Frente a este escenario, los terceros países pueden ser sorprendidos al ser invitados individualmente por un Estado miembro de la UE a comenzar la negociación de un tratado bilateral de inversión (TBI) ¿Permite el derecho de la UE a sus Estados miembros iniciar negociaciones de TBIs?

Sólo la Unión Europea puede legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes, que conciernen a ámbitos de su competencia exclusiva. Los Estados miembros de la UE únicamente pueden hacerlo si son facultados por la Unión Europea[2]. Asimismo, corresponde a la Unión Europea decidir si faculta a los Estados miembros a celebrar tratados internacionales en ámbitos de competencia exclusiva de la UE. Este “re-facultamiento” generalmente es adoptado a través del derecho secundario de la UE (por ejemplo, reglamentos de la UE) y, a menudo, utilizado para establecer disposiciones transitorias que conciernen áreas sobre las cuales la Unión Europea recientemente ha adquirido competencia exclusiva[3].

Con respecto a la transferencia de competencias en el ámbito de la IED, el Reglamento de la UE 1219/2012[4] regula dos aspectos de las disposiciones transitorias. Aborda el estatus en el derecho de la Unión Europea de los acuerdos bilaterales de inversión de los Estados miembros que existían antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, y establece en qué términos y condiciones, y según qué procedimientos los Estados miembros están autorizados a modificar o celebrar acuerdos bilaterales de inversión (Art. 1, párrafo 1). En particular, para abrir negociaciones o firmar un TBI, los Estados miembros deben obtener la autorización de la Comisión Europea.

Reglamento 1219/2012: reglas sobre la autorización requerida y fundamentos para el rechazo de la misma

Primero, cuando un Estado miembro busca entablar negociaciones con un tercer país, deberá notificarlo por escrito a la Comisión (Art. 8, párrafo 1). El Estado también debe transmitir la documentación pertinente y una indicación de las disposiciones que se abordarán o se pretende renegociar en las negociaciones, los objetivos de las negociaciones y las disposiciones a discutir (Art. 8, párrafo 2). La Comisión puede rechazar la autorización basándose en cuatro fundamentos distintos (Art. 9, párrafo 1):

1. Que dichas negociaciones plantearían un conflicto con el derecho de la UE, distinto a las incompatibilidades derivadas del reparto de competencias entre la UE y sus Estados miembros.
2. Que las negociaciones sean superfluas porque la Comisión ha presentado o ha decidido presentar una recomendación para abrir negociaciones con el tercer país en discusión.
3. Que las negociaciones serían incongruentes con los principios y objetivos de acción exterior de la Unión.
4. Que la negociación constituiría un serio obstáculo para la negociación o celebración de acuerdos bilaterales de inversión de la UE con terceros países.

1. Conflicto con el Derecho de la UE

El primer fundamento pretende evitar la adopción de TBIs por los Estados miembros cuya aplicación daría como resultado una violación del derecho de la UE. Algunas áreas sustantivas del derecho de la Unión presentan incompatibilidades con respecto a los TBIs firmados por los Estados miembros antes de 2009. Por ejemplo, disposiciones de TBI sobre el libre movimiento de capitales relacionado con inversiones sin ninguna excepción son incompatibles con el derecho de UE, porque una legislación primaria de la UE establece excepciones a este respecto (recital 4)[5]. El Tribunal de Justicia Europeo (TJE) confirmó esta incompatibilidad en 2007[6]. Estas incompatibilidades también pueden ocurrir en torno a la admisión y el trato post-establecimiento de las inversiones extranjeras, ya que varios instrumentos jurídicos secundarios de la UE restringen o limitan los derechos de los inversores extranjeros para entrar u operar en el mercado interior. Finalmente, pueden surgir incompatibilidades a raíz de la necesidad de dispensar un trato igualitario a todos los nacionales de la UE dentro del mercado interior así como en terceros países[7].

2. Negociaciones iniciadas por la Unión Europea

El segundo fundamento para rechazar la autorización surge cuando la misma Unión Europea pretende abrir o ya ha iniciado negociaciones con el tercer país en cuestión. Negar la autorización a un Estado miembro parece ser lógico y necesario para lograr el objetivo a largo plazo de la Unión Europea de finalmente reemplazar los TBIs de todos sus Estados miembros por AIIs de la UE (recital 6). Sin esta meta final, una política de inversión global de la UE sería inalcanzable. La Comisión publica periódicamente las negociaciones de comercio e inversión de la UE que se encuentran en curso[8].

3. Incongruencia con los principios y objetivos de la UE

El tercer fundamento pretende garantizar la congruencia con los principios y objetivos de la UE, que están previstos en la legislación primaria de la UE —el Tratado sobre la Unión Europea y el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea— a fin de guiar toda acción exterior de la UE[9]. Estos principios y objetivos son consideraciones de políticas más amplias, tales como la promoción de la democracia, el imperio de la ley, los derechos humanos y las libertades fundamentales y el desarrollo sostenible en el ámbito económico, social y ambiental. Pese a la dificultad de examinar los TBIs futuros de los Estados miembros de la UE considerando estos principios generales, este fundamento para no otorgar autorización subraya la importancia de los principios y objetivos de la acción exterior de la UE y brinda a la Comisión considerable discreción política para decidir sobre una autorización.

4. Serio obstáculo para las negociaciones de la Unión Europea

El cuarto fundamento se superpone ligeramente con el segundo ya que los obstáculos probablemente ocurran cuando la Unión Europea en sí misma ha decidió abrir una negociación con el mismo tercer país. La cuestión de la seriedad debe ser evaluada caso por caso.

La Comisión Europea puede decidir conceder autorización condicionada a la inclusión o remoción de determinadas cláusulas de las negociaciones y los posibles acuerdos necesarios para garantizar la congruencia con las políticas de inversión de la UE o la compatibilidad con el derecho de la misma (Art. 9, párrafo 2). Una vez comenzadas las negociaciones, la Comisión debe mantenerse informada sobre el avance y resultado de las mismas a lo largo de sus distintas fases (Art. 10). También puede solicitar participar en las negociaciones. Antes de que un Estado miembro pueda firmar el acuerdo resultante, la Comisión nuevamente debe ser notificada (Art. 11, párrafo 1). Posteriormente, determinará si el acuerdo negociado entra en conflicto con los requisitos descriptos anteriormente (Art. 11, párrafo 3). Si se cumplen dichos requisitos, la Comisión otorgará su aprobación final a través de la adopción de un acto de ejecución, tornándolo vinculante[10].

Los nuevos TBIs de Estados miembros podrán mantenerse vigentes hasta que entre en vigor un AII entre la Unión y el tercer país de que se trate (Art. 3 y Art. 11, párrafo 4). Los Estados miembros deben informar a la Comisión sobre todos los aspectos de los TBIs a lo largo de la vida de dichos acuerdos, particularmente de todas las reuniones que se celebrarán con los Estados contratantes y de cualquier diferencia entre los mismos así como las diferencias que surjan entre ellos y un inversor (Art. 13).

Por lo tanto, los términos, procedimientos y condiciones establecidas en el Reglamento 1219/2012 dejan claro que, aunque los Estados miembros de la UE puedan seguir negociando nuevos AIIs, su posibilidad de hacerlo se encuentra bajo el dictado y control de la Comisión.

Tendencias de negociación de TBI por los Estados miembros de la UE

Según la Comisión, a mediados de 2016, ha concedido 93 autorizaciones para abrir nuevas negociaciones y 41 para abrir re-negociaciones[11]. Además, ha otorgado 16 autorizaciones para celebrar nuevos acuerdos así como 21 para firmar protocolos para los TBIs existentes con terceros países[11]. Después de que un Estado miembro ha sido autorizado deberá notificar a la Comisión sobre la celebración y entrada en vigor del TBI (Art. 11, párrafo 6). Cada doce meses, la Comisión publicará una lista de todos los TBIs firmados por los Estados miembros (Art. 4, párrafo 1)[12].

Desde 1959, los Estados miembros de la UE han celebrado 1.384 TBIs con terceros países[11]. El reglamento 1219/2012 prevé que a largo plazo todos los TBIs de los Estados miembros sean reemplazados por AIIs de la UE pero no establece un plazo de tiempo específico. La agenda actual de negociación de la UE reemplazará parte de los actuales TBIs de los Estados miembros. Hasta el momento se han concluido las negociaciones con Canadá, Singapur y Vietnam y otros aún se encuentran en curso con países tales como Australia, China, Estados Unidos, India, Indonesia, Japón y Nueva Zelanda[8]. Sin embargo, el reemplazo total de los actuales TBIs por acuerdos de la UE llevará tiempo, y el alto número de autorizaciones otorgadas muestra que los Estados miembros siguen negociando TBIs activamente. Recientemente, Francia firmó un TBI con Colombia[13], y Grecia con los Emiratos Árabes Unidos[14]. Por todas estas razones, puede esperarse que, individualmente, los Estados miembros de la UE continúen solicitando negociar nuevos tratados con terceros países.

Autora

Stefanie Schacherer es candidata a PhD y Ayudante de Cátedra e Investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Ginebra. Traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), Art. 3, párrafo 1 y Art. 207. Extraído de http://eur-lex.europa.EU/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:12012E/TXT&from=es. El exacto alcance y contenido de la competencia exclusiva aún son objeto de controversia.

[2] TFUE, nota 1 supra, Art. 2, párrafo 1.

[3] Por ejemplo, después de que la Unión Europea adquiriera competencia exclusiva en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil, se han adoptado disposiciones transitorias bajo el Reglamento (CE) N^o 662/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo del 13 de julio de 2009, por el que se establece un procedimiento para la negociación y celebración de acuerdos entre Estados miembros y terceros países sobre materias específicas en relación con la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales. (2009) OJ L200/25. Extraído de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32009R0662.

[4] Reglamento (UE) N^o 1219/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 por el que se establecen disposiciones transitorias sobre los acuerdos bilaterales de inversión entre Estados miembros y terceros países. (2012) OJ L351/40. Extraído de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R1219. Para obtener una referencia textual a disposiciones jurídicas, a menos que se indique lo contrario, refiérase a este Reglamento.

[5] Véase también TFUE, nota 1 supra, Arts. 64, 66 y 75.

[6] Comisión vs. Austria C-205/06 y Comisión vs. Suecia C-249/06 del 3 de marzo de 2009, párrafos 38–40 y 39–41 respectivamente.

[7] Para un análisis más detallado véase Dimopoulos, A. (2011). EU foreign investment law. Oxford: Oxford University Press, págs. 310–318.

[8] Comisión Europea. (2016, mayo). Overview of FTAs and other trade agreements. Extraído de http://trade.EC.europa.eu/doclib/docs/2006/december/tradoc_118238.pdf.

[9] Tratado de la Unión Europea (TUE), Art. 21. Extraído de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A12012M%2FTXT; TFUE, nota 1 supra, Art. 205 y Art. 207, párrafo 1.

[10] Reglamento 1219/2012, nota 4 supra, Art. 11, párrafos 4 y 5, y Art. 16, párrafo 2, en referencia al Reglamento (UE) 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de febrero de 2011 por el que se establecen las normas y los principios generales relativos a las modalidades de control por parte de los Estados miembros del ejercicio de las competencias de ejecución por la Comisión. (2011) OJ L55/13. Extraído de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32011R0182.

[11] Comisión Europea, Dirección General de Comercio, comunicado personal, 1 de julio de 2016.

[12] Diario Oficial de la Unión Europea, OJ C 149, 27 de abril de 2016.

[13] Acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones, Colombia y Francia, 10 de julio de 2014. Extraído de http://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/IIA/treaty/3488.

[14] Acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones, Grecia y E.A.U., 5 de junio de 2014. Texto aún no publicado.