Tribunal del CIADI otorga daños por expropiación indirecta de Venezuela en una inversión en industria del acero

Tenaris S.A. y Talta-Trading e Marketing Sociedade Unipessoal LDA vs. la República Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB/11/26

Un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha emitido su laudo sobre la nacionalización de una empresa de propiedad extranjera que produce hierro briqueteado en caliente (HBC) para la industria del acero de Venezuela. La suma de los daños e intereses anteriores al laudo otorgada por el tribunal llega a un total de US$172.801.213,70.

El tribunal aceptó su jurisdicción en virtud del tratado bilateral de inversión entre Venezuela y Luxemburgo (TBI con Luxemburgo) y del tratado bilateral entre Venezuela y Portugal (TBI con Portugal).

En cuanto a los méritos, el tribunal rechazó el reclamo de que la interferencia en la inversión antes de la expropiación diera como resultado una responsabilidad internacional. Sin embargo, reconoció que Venezuela había nacionalizado ilegalmente la inversión de las demandantes lo cual provocó una expropiación indirecta.

Antecedentes

Las demandantes son una sociedad constituida de conformidad con la legislación de Luxemburgo (Tenaris) y una sociedad constituida según las leyes de Portugal (Talta). Tenaris posee el 100 por ciento de la propiedad de Talta a través de una empresa intermediaria.

 Mediante la privatización de la industria del acero de Venezuela en la década de 1990, una filial de Tenaris (SIDOR) se convirtió en la principal exportadora de acero terminado de Venezuela y de Sudamérica, siendo la mayor consumidora de HBC. Consecuentemente, Tenaris junto con SIDOR establecieron una empresa venezolana conocida como Matesi para adquirir cierta capacidad de producción de HBC (PosVen). Entre las condiciones que precedieron a esta transacción era que Matesi firmara contratos para el abastecimiento de materias primas, que eran indispensables para la producción de HBC, con un número de entidades estatales en términos no menos favorables de los que gozada su predecesora. La mayoría accionaria de Tenaris en Matesi fue luego transferida a Talta.

En 2008, el Presidente venezolano Hugo Chávez anunció que SIDOR sería nacionalizada, decisión que posteriormente fue ratificada por el parlamento. En 2009, el Presidente Chávez anunció la intención de nacionalizar Matesi y otros productores de HBC. La confirmación formal fue emitida poco tiempo después. En 2010, el Presidente venezolano anunció que Matesi sería expropiada, ya que se había demostrado que no era posible llegar a un acuerdo con los accionistas sobre los términos de la nacionalización. El arbitraje gira en torno a las circunstancias en que las demandantes perdieron el uso y goce de su inversión en Matesi.

La “siège social” y “sede” en los TBIs requiere administración efectiva, demostrada por las demandantes  

El primer tema de consideración del tribunal era si las demandantes habían establecido un “siège social” y “sede” en Luxemburgo y en Portugal, respectivamente, conforme a los términos específicos de los TBIs.

Venezuela alegó que los TBIs no solo requerían el establecimiento sino que el lugar donde se realizaba la administración efectiva de la empresa debía estar ubicado en el Estado de origen de la misma. También argumentó, basándose en lo presentado ante la Comisión de Valores de Estados Unidos y en otros documentos, que “Tenaris es una compañía argentina, con 27.000 empleados, miles de millones de dólares de ingresos y oficinas en los pisos 26° y 30° de un edificio de oficinas de 30 pisos en Buenos Aires” (párrafo 120).

Para decidir sobre esta objeción, el tribunal consideró en primer lugar el significado común de los términos “siège social” y “sede”. Basándose en las presentaciones de las partes, el tribunal halló evidente que no se trataba de términos coherentes “de la jerga jurídica” y que, de hecho, los mismos poseían varios significados comunes.

Entonces el tribunal procedió a considerar el significado de estos términos en su contexto así como el objeto y propósito de los TBIs. Así, concluyó que, dado el contexto, cada uno de estos términos “debe connotar algo diferente a la cuestión puramente formal del domicilio de una oficina registrada o sede estatutaria, o algo más allá de esta cuestión” (párrafo 150). Por lo tanto, el tribunal determinó que “siège social” y “sede” en los TBIs en cuestión, en este caso, significaban el lugar de administración efectiva. A la luz de los alegatos y las pruebas recibidas, el tribunal concluyó que el lugar de administración efectiva de Tenaris y Talta se encontraba establecido en Luxemburgo y Portugal, respectivamente, y por ende, aceptó su jurisdicción ratione personae respecto de las demandantes.

Tribunal rechaza objeción de Venezuela de que la controversia era meramente contractual

Venezuela también objetó la jurisdicción del tribunal basándose en reclamos relativos a que el suministro insuficiente o discriminatorio de materias primas a Matesi originaron una diferencia puramente contractual. Las demandantes respondieron que sus reclamaciones de discriminación surgieron únicamente a raíz de las violaciones de las cláusulas de los TBIs de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) y de no menoscabo. Alegaron que el proveedor era CVG FMO, una entidad estatal con un monopolio soberano.

El tribunal analizó esta segunda objeción haciendo una distinción entre la jurisdicción para entender las demandas y la responsabilidad final en torno a dichas reclamaciones conforme a los TBI. En la etapa jurisdiccional, la cuestión determinante no era si las alegaciones de las demandantes sobre los hechos eran ciertas. Por lo tanto, el argumento presentado por Venezuela de que CVG FMO había actuado en su capacidad comercial y privada, si bien se trataba de una cuestión clave para determinar la responsabilidad final, no constituía un obstáculo para la jurisdicción del tribunal.

Nacionalización ilegal resulta en expropiación indirecta bajo los TBIs

El tribunal también abordó las demandas surgidas de la nacionalización de Matesi basándose en que “[n]o hay dudas, Venezuela nacionalizó Matesi” (párrafo 451). Por ende, la cuestión era determinar si la nacionalización de SIDOR por Venezuela en 2008 y posteriormente de Matesi en 2009 constituía una expropiación indirecta ilegal, tal como afirmaron las demandantes, o si la nacionalización había sido totalmente legal bajo el derecho venezolano, ya que los TBIs sólo aplicaban si la expropiación fuera realizada de manera formal.

El tribunal se mostró convencido de que “Venezuela no implementó los procedimientos que estableció para efectuar la nacionalización de SIDOR y sus empresas filiales y, en especial, Matesi” (párrafo 493). Concluyó que, al hacerlo, Venezuela incumplió de manera manifiesta los requisitos del proceso “a medida” de legislación local para nacionalización, que resultó en una expropiación indirecta conforme a los TBIs. El tribunal prosiguió observando que este caso es “similar a ADC [v.] Hungría,en el cual el inversor afectado no tuvo: “una oportunidad razonable, en un plazo razonable, para reclamar por sus derechos 1egítimos y lograr que sea oído su reclamo” (párrafo 496).

Eventos anteriores a expropiación indirecta no llegan a constituir violación de tratado

Según las demandantes, Venezuela violó las disposiciones FET, no-discriminación y no menoscabo de ambos TBIs debido a la discriminación de CVG FMO hacia Matesi, es decir, la inversión de las demandantes.

Pese a que la filial de las demandantes (SIDOR) recibía periódicamente los tipos de insumos necesarios para la producción de HBC por parte de Matesi, SIDOR se vio obligada a vender estos insumos a CVG FMO. De acuerdo con las demandantes, su contrato de suministro con CVG FMO era “de fundamental importancia para [su] decisión de invertir en Matesi, y condición que debía cumplirse para que ellas compraran los activos de PosVen” (párrafo 322).

En cuanto a la determinación de si CVG FMO discriminó a Matesi, el tribunal concluyó que la evidencia presentada apuntaba a determinadas fallas. Sin embargo, luego determinó que CVG FMO no era un órgano del Estado a los fines del Artículo 4 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) ni se encontraba facultada por Venezuela para ejercer atribuciones del poder público conforme al Artículo 5 de la CDI.

Las demandantes alegaron que los graves disturbios que impidieron el acceso a la planta y la retención de unos 20 miembros de su personal administrativo, contra su voluntad, resultaron en la violación de las obligaciones de Venezuela bajo el estándar de seguridad y protección de los TBIs.

El tribunal aceptó el alegato de las demandantes de que la obligación no se limitaba exclusivamente a la protección física frente a terceros sino que también se extendía a los efectos adversos provenientes del Estado receptor y sus órganos. Posteriormente remarcó que las demandantes meramente pretendían una sentencia declaratoria por los daños sufridos durante el proceso de nacionalización, pero que la presunta falta de protección y seguridad ocurrió después de la nacionalización.

Tribunal no utiliza metodología de Flujo de Caja Descontado para determinar daños

Habiendo concluido que la expropiación ocurrió sin una compensación oportuna y adecuada, el tribunal procedió a determinar la indemnización a ser pagada por Venezuela. En cuanto al cálculo de dicha indemnización, el tribunal consideró que las disposiciones pertinentes de los TBIs eran muy similares a las contenidas en los Artículos de la CDI, que según su opinión, son los que mejor reflejan lo dispuesto por el derecho consuetudinario internacional.

Los peritos de las partes acordaron que, cuando no se dispone de operaciones realizadas como entre partes independientes, la mejor forma de determinar el valor de los bienes, por lo general, es la metodología de Flujo de Caja Descontado. Sin embargo, el tribunal observó que “el diablo está en los detalles” (párrafo 521). Mientras que el perito de las demandantes propuso un valor de US$239 millones, los peritos de Venezuela llegaron a un valor de US$0. El Tribunal concluyó que en las circunstancias de este caso existen errores importantes en los enfoques principales adoptados por ambas partes.

El mismo procedió a analizar otros enfoques para determinar el Valor Justo de Mercado retomando finalmente la noción del precio acordado en una transacción realizada en condiciones de mercado. En este contexto, el tribunal estudió la adquisición de las acciones de Matesi en 2004 por parte de SIDOR y las demandantes. Esta transacción brindó datos pertinentes en torno a los criterios de una operación en condiciones de mercado.

Finalmente el tribunal ordenó a Venezuela el pago de US$87.300.000 por la violación de las disposiciones de los TBIs, así como intereses anteriores al laudo desde la Fecha de Valuación, 30 de abril de 2008, hasta la fecha del laudo, a una tasa del 9 por ciento anual, por la suma de USD 85.501.213,70 dentro de los seis meses de la fecha del laudo.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por John Beechey (Presidente nominado por acuerdo de las partes, ciudadano británico), Judd Kessler (designado por las demandantes, ciudadano estadounidense) y Toby Landau (nominado por la demandada, ciudadano británico). El laudo final del 29 de enero de 2016 está disponible en español en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7099.pdf.

Matthew Levine es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.