Desde que Brasil firmó el primer Acuerdo de Cooperación y de Facilitación de las Inversiones (ACFI) en marzo de 2015, se han publicado varias traducciones del documento al inglés y diferentes análisis sobre sus aspectos más innovadores[1]. La pregunta subyacente es: ¿hasta qué punto el ACFI de Brasil es innovador en la regulación de las inversiones extranjeras?

Las alternativas al actual sistema económico internacional liberal y las reglas que le dan marco han sido muy inusuales durante los últimos 40 años. Los ACFIs pueden ser considerados como una respuesta pragmática al sistema, basada en las necesidades internas y la posición geo-económica de Brasil. El modelo de ACFI fue diseñado tomando en cuenta las especificidades económicas de un país en vías de desarrollo tal como Brasil: receptor histórico de inversiones y exportador tardío de capital, cuya actual combinación favorece la triangulación de las inversiones extranjeras en el exterior. En este contexto, los ACFIs han aportado, sin duda alguna, nuevos elementos a la escena de la inversión a nivel internacional.

Otros académicos así como los encargados de formular políticas públicas han profundizado en descripciones acabadas de los detalles y novedades de los ACFIs[2]. En este artículo, vamos más allá, contextualizando los catalizadores de estos acuerdos y relacionando sus nuevos elementos con las cláusulas y el lenguaje jurídico utilizado en el modelo brasilero del ACFI. También presentamos nuestra comprensión de los ACFIs brasileños producto de la fertilización cruzada de las narraciones: los movimientos de oposición contra las relaciones económicas desiguales que se cristalizan en los tratados bilaterales de inversión (TBIs) tradicionales, la búsqueda de alternativas a la reingeniería tan debatida del actual régimen de inversión y un intento por crear un modelo de acuerdo de inversión brasileño que sea sensible a las limitaciones constitucionales nacionales y que responda a las aspiraciones de este país en su carácter de economía emergente.

Estos temas son abordados en dos secciones, luego sigue una breve conclusión. En la primera sección se detalla el contexto histórico y presente del modelo, y en la segunda se describen los principales esfuerzos empleados por Brasil para elaborar un acuerdo que contenga cláusulas que sean simétricas en su forma y contenido.

1. El historial de los ACFIs brasileños: motivaciones nacionales e internacionales

Desde marzo hasta junio de 2015, Brasil firmó tres ACFIs, con Mozambique, Angola, México y Malaui[3]. Pese a que se trata de una economía emergente que tradicionalmente ha sido unos de los principales destinos de la inversión externa directa (IED), históricamente Brasil ha jugado una carta regulatoria diferente en un mundo dominado por una red de TBIs.

En la década de 1990, Brasil firmó TBIs con 14 países. Sin embargo, la fuerte oposición política del Congreso y el Poder Judicial, en combinación con un Poder Ejecutivo dudoso, impidieron a este país la ratificación de cualquiera de los acuerdos propuestos[4]. De esta manera, Brasil se hizo conocido como una de las pocas economías importantes que no ha firmado TBIs o que no posee un modelo de acuerdo de inversión. Después de esta falla del Poder Legislativo, algunos organismos del Poder Ejecutivo, liderados por el Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio (MDIC), mantuvieron este tema vigente en su agenda, tratando formatos alternativos para la regulación de las inversiones a nivel internacional. Tales esfuerzos consideraron, en primer lugar, las relaciones exteriores con los países del MERCOSUR y otros países sudamericanos, y posteriormente pasó a ser una política más amplia que abarca al Sur global: África, Asia y Latinoamérica.

Pero no fue hasta el año 2012 que la Cámara brasilera de Comercio Exterior (CAMEX) emitió el mandato formal al Grupo Técnico de Estudios Estratégicos sobre Comercio Exterior (GTEX) para que trabajara —entre otros temas— en la redacción de un nuevo acuerdo de inversión que fuera sensible a las necesidades y preocupaciones brasileras en el escenario económico internacional. En el contexto de las relaciones entre Brasil y África, el GTEX recomendó la creación de una nueva clase de acuerdo de inversión, bajo la dirección de la Secretaría de Comercio Exterior (SECEX) del MDIC. Esto dio un nuevo impulso al continuo pero lento proceso que comenzó con la negociación de TBIs durante la década de 1990. El mandato del GTEX marcó el cenit del proceso, y el resultado de la capacidad técnica de los funcionarios del MDIC en un momento político favorable de Brasil —las personas correctas en el momento indicado—.

En ese punto, las firmas brasileñas casi habían duplicado sus inversiones en el exterior en un período de cinco años, para alcanzar el record de US$355 mil millones. En ese momento, cuando los políticos nacionales comenzaron a reunirse con intereses privados del sector industrial: la firmas estaban invirtiendo en el extranjero —principalmente en Latinoamérica y África— mientras que la política exterior de Brasil también se orientaba hacia relaciones Sur–Sur, por razones que no se limitan a fundamentos económicos. El GTEX, luego inició consultas con el sector privado de Brasil [5] en torno a los principales desafíos de la transnacionalización de las empresas brasileñas.

Desde el comienzo del proceso de negociación, Brasil previó un acuerdo diferente a los negociados en la década de 1990. Paralelamente al movimiento de oposición de los Estados receptores de países en vías de desarrollo, aunque a diferentes ritmos e intensidades, la redacción del modelo brasileño de acuerdos de inversión se vio igualmente influenciada por los debates en curso relacionados con la reforma del régimen de inversión internacional, las lecciones aprendidas de la fallida aprobación de los tratados de inversión negociados en 1990s y las exigencias internas de acceso al mercado. La plantilla del nuevo acuerdo —donde se abordaron todas estas cuestiones— estuvo lista a partir de 2013, cuando fue aprobada por CAMEX y luego propuesta a los Estados donde las empresas brasileras estaban invirtiendo más habitualmente. Mozambique, Angola, México y Malaui fueron los primeros países en responder al ímpetu negociador de Brasil.

2. ACFIs: dando un marco a las inversiones en un proceso que debe ser dinámico

El marco del ACFI fue desarrollado en base a la revisión de anteriores acuerdos elaborados por los encargados de formular políticas brasileros —considerando las limitaciones de la regulación interna— y considerando los aportes del sector privado brasilero sobre su experiencia más reciente como exportadores de capital[6], [7]. La combinación de estas exigencias dio como resultado un modelo de acuerdo enfocado en la facilitación de las inversiones y la mitigación de riesgos. Pese a que esta estructura no es nueva en los acuerdos internacionales de inversión, el ACFI introdujo nuevos componentes en su contenido. La cooperación constante entre las agencias gubernamentales, mediación diplomática de por medio, y el respeto por la legislación interna pueden ser consideradas como las principales nociones que subyacen a este modelo de acuerdo, que ofrece una alternativa al actual régimen internacional de inversión.

2.1. Facilitación de las inversiones

Las disposiciones sobre facilitación de las inversiones se avocan principalmente al acceso al mercado, y predominan en la estructura de los ACFIs firmados hasta la fecha. A este respecto, medidas simples tales como políticas de visado y la regularidad de los vuelos eran consideradas como necesidades básicas para la promoción efectiva de los flujos de inversión de Brasil en sus contrapartes (principalmente otras economías de países en desarrollo). Si bien estos pueden ser problemas para un inversionista de cualquier parte del mundo, tales barreras son más costosas para los inversionistas de los países en vías de desarrollo, hasta el punto en que limitan sus exportaciones de capital en ausencia de alternativas. Brasil optó por abordar tales problemas a través de un acuerdo de inversión, incluyendo una agenda temática para la cooperación y la facilitación de las inversiones como uno de sus principales elementos.

Las agendas temáticas comprenden programas sobre transferencias de dinero, procedimientos de visado, licencias y certificaciones técnicas y ambientales, así como normativas para la cooperación institucional⁸. Tales agendas también reavivan las demandas de los países en desarrollo en cuanto a la transferencia de tecnologías, capacitación y otros beneficios de desarrollo provenientes de la inversión extranjera. Además, expresan la comprensión de que el beneficio del país receptor debe provenir no sólo de la exportación de capital, sino también del impacto general que las inversiones del país de origen tendrán en el país receptor, tal como el empleo de mano de obra local. En este sentido, el modelo de ACFI pretende aumentar la simetría más allá de las reglas formales, y su diseño toma en cuenta las necesidades internas tanto de los países importadores de capital como de los exportadores.

Los ACFIs alientan a las partes a negociar compromisos especiales, programas adicionales y otros acuerdos complementarios como parte del tratado principal, a fin de expandir o detallar las agendas temáticas[8]. Según la opinión del Sr. Daniel Godinho, Secretario de SECEX y persona clave en el diseño y negociación de los acuerdos, la existencia de tales agendas temáticas convierte a los ACFIs en acuerdos dinámicos que pueden evolucionar junto con las relaciones bilaterales de inversión.

2.2. Mitigación de riesgos

La dimensión de la mitigación de riesgos del acuerdo comprende las reglas típicas para la protección de la inversión y el inversionista[9], y los mecanismos diplomáticos y cooperativos para la implementación, supervisando y ejecutando las obligaciones de las partes, incluyendo los mecanismos de solución de controversias. A este respecto, interpretamos las disposiciones del ACFI principalmente como un producto de la agenda internacional para reformar el régimen de inversión y de los asuntos de interés nacionales específicos sobre el tema.

Cada ACFI crea dos tipos de instituciones que rigen el acuerdo: un Comité Conjunto y defensores del pueblo (Puntos Focales). El Comité Conjunto opera a nivel de Estado a Estado, mientras que los Puntos Focales, inspirados por los defensores del pueblo (ombudsmen) a partir de la Ley de Inversiones de Corea de 2010, brindan asistencia gubernamental a los inversionistas, dialogando con autoridades públicas para abordar las sugerencias y reclamos del gobierno y los inversionistas de la otra parte. Influenciados por organizaciones multilaterales, tales como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD)[10], y las experiencias de otros países, Brasil ha destacado enfáticamente la prevención de controversias entre las partes en su plantilla del ACFI. Por lo tanto, el papel que juegan el Comité Conjunto y el Punto Focal es, primordialmente, el de promover el intercambio periódico de información y prevenir controversias, y si surge una diferencia, implementar el mecanismo de solución de controversias, basándose en consultas, negociaciones y mediaciones. Este mecanismo pretende disuadir a los inversionistas de impugnar judicialmente las medidas tomadas por el gobierno receptor. A diferencia de los acuerdos TBI tradicionales, los ACFIs no permiten a los inversionistas iniciar arbitraje contra un Estado. Los funcionarios públicos brasileros remarcan que, aunque el arbitraje entre Estados se encuentre mencionado en los acuerdos, el mismo no debe ser el principal mecanismo para resolver las controversias.

Los mecanismos de transparencia de los ACFIs también pueden servir para mitigar riesgos. Sin embargo, en lugar de fijar normas de transparencia, los ACFIs establecen que “cada Parte debe emplear sus mejores esfuerzos para permitir una oportunidad razonable para que aquellos interesados puedan expresar su opinión sobre las medidas propuestas”[11]. Esto también puede considerarse como una novedad para el régimen actual. Los acuerdos también incluyen cláusulas de responsabilidad social corporativa (RSC), alentando a los inversionistas extranjeros que respeten la legislación del Estado anfitrión, en relación con el medio ambiente y los derechos humanos, y también que mitiguen los riesgos. Aunque los acuerdos sean ambiguos en cuanto a la fuerza vinculante de las obligaciones de RSC y a los mecanismos para ejecutarlas[12], son innovadores al abordar la protección de los intereses del Estado receptor y de sus ciudadanos dentro de la regulación internacional de las inversiones.

Conclusión

Brasil eligió responder a sus limitaciones como país en vías de desarrollo y su apertura tardía a los flujos de inversión a través de un modelo alternativo de acuerdo, que puede ser considerado como un primer paso hacia la elaboración de acuerdos de inversión más simétricos. Las disposiciones sobre protección de las inversiones y los inversionistas no son el principal foco del ACFI. En términos de ingeniería de políticas de inversión, el ACFI representa una herramienta regulatoria alternativa a la protección de los inversionistas y las inversiones. En el mismo se enfatiza la constante coordinación entre las agencias y la facilitación de las inversiones de las partes conforme a agendas temáticas sobre cooperación y observación de la legislación interna. Pese a que podemos identificar una capacidad más innovadora en esta parte del acuerdo, también reconocemos que se pusieron en escena nuevos elementos con respecto a la mitigación de riesgos y la prevención de controversias.

Sin embargo, el ACFI en sí mismo aún necesita ser regulado en una mayor medida —particularmente en cuanto al funcionamiento de los mecanismos institucionales—, y sus disposiciones deben recibir un soplo de vida. Brasil y sus contrapartes tienen la tarea de detallar el marco de los ACFIs y las relaciones de inversión en los acuerdos. Por lo tanto, el modelo de ACFI y su contribución innovadora serán puestos a prueba en la regulación e implementación de los acuerdos celebrados, un desafío que depende ampliamente de la coordinación y cooperación de las agencias de las partes.

Autores

Fabio Morosini es Profesor de Derecho y Director del Centro de Derecho, Globalización y Desarrollo de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS), Brasil.

Michelle Ratton Sanchez Badin es Profesora Adjunta y coordinadora del Centro de Derecho Global de la Facultad de Derecho de FGV São Paulo, Brasil.

Los autores coordinan un proyecto de investigación conjunto sobre Alternativas meridionales en la regulación del comercio y la inversión de la Facultad de Derecho de FGV São Paulo y la Universidad Federal de Rio Grande do Sul. Agradecen las donaciones para dicha investigación a FAPESP (2014/25776-4) y CAPES/CNPq (MCTI/CNPq/MEC/CAPES no. 43/2013). Las referencias a opiniones públicas y documentos específicos presentes en este artículo son el resultado de la investigación empírica de los autores en este campo.

Traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] International Institute for Sustainable Development (IISD). (2015, 16 de junio). Side-by-side comparison of the Brazil–Mozambique and Brazil–Angola Cooperation and Investment Facilitation Agreements. Extraído de http://www.iisd.org/publications/side-side-comparison-brazil-mozambique-and-brazil-angola-cooperation-and-investment

[2] Brauch, M. D. (2015, mayo). The Brazil–Mozambique and Brazil–Angola Cooperation and Investment Facilitation Agreements (CIFAs): A descriptive overview. Investment Treaty News, 6(2), 14–16. Extraído de https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/iisd-ITN-may-2015-en.pdf; Hamilton, J. C., & Grando, M. (2015). Brazil and the future of investment protections. Latin Arbitration Law. Extraído de http://www.latinarbitrationlaw.com/brazil-and-the-future-of-investment-protections; Rolland, S., & Trubek, D. (2015). Brazil develops a new model BIT – A challenge to the US model? International Trade Daily, 108. Extraído de http://www.washingtontradedaily.com/index.html (solo por suscripción); Monebhurrun, N. (2014). Crônicas de Direito Internacional dos Investimentos. Revista de Direito Internacional, 12(2), 64–77.

[3] El texto del ACFI entre Brasil y Mozambique se encuentra disponible en http://www.itamaraty.gov.br/index. php?option=com_content&view=article&id=8511&catid=42&Itemid=280&lang=pt-BR; El texto del ACFI entre Brasil y Angola, en http://www.itamaraty.gov.br/index.php?option=com_con tent&view=article&id=8520:acordo-brasil-angola-de-cooperacao-e-facilitacao-de-investi- mentos-acfiluanda-1-de-abril-de-2015&catid=42&lang=pt-BR&Itemid=280; Los textos de los ACFIs entre Brasil y México y entre Brasil y Malaui pueden conseguirse, contra solicitud, en SECEX/MDIC.

[4] Lemos, L. B., & Campello, D. (2013, 1º de abril). The Non-ratification of bilateral investment treaties in Brazil: A story of conflict in a land of cooperation. Extraído de http://ssrn.com/abstract=2243120

[5] Las consultas al sector privado fueron conducidas con la Federación de Industrias del Estado de São Paulo (FIESP, por sus siglas en portugués) y la Confederación Nacional de Industrias (CNI, por sus siglas en portugués).

[6] De acuerdo con el MDIC, a diferencia de la experiencia con los TBI tradicionales, la postura del gobierno basileño fue: 1) limitar el concepto de expropiación solamente a la expropiación directa y su compensación de conformidad con la Constitución de Brasil (los Artículos 5, 182 y 184 de la Constitución Federal de 1988 establecen que la expropiación de bienes raíces urbanos y rurales puede ser —entre otras posibilidades— compensada con bonos públicos o agrarios, respectivamente); 2) establecer un mecanismo de solución de controversias limitado a controversias entre Estados; 3) admitir excepciones a la obligación de libre transferencia a fin de salvaguardar el balance de pagos del país receptor; 4) limitar la protección de los inversionistas conforme al acuerdo de inversiones productivas, según las definiciones del Fondo Monetario Internacional y las condiciones establecidas en las reglas internas del país receptor y 5) favorecer el espacio de políticas del país receptor en la definición de excepciones a las obligaciones de Trato Nacional y de Nación Más Favorecida (NMF).

[7] Además de dicha agenda, el sector privado brasilero expresó su postura en la respuesta de una encuesta sobre facilitación de las inversiones. Basándose en la encuesta y en otros estudios conducidos por el GTEX, se agregaron tres elementos adicionales: 1) un punto focal donde las firmas puedan asesoramiento y ayuda a lo largo de la relación de inversión; 2) disposiciones para la mitigación de riesgos y prevención de controversias y 3) un programa de trabajo temático para la facilitación de las inversiones dedicado principalmente a los procedimientos de visado y otorgamiento de licencias, entre otros. D. Godinho, Director de la Secretaría de Comercio Exterior (SECEX) de Brasil, Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio, comunicación personal, 28 de abril de 2015.

[8] En junio de 2014, Angola y Brasil firmaron un Protocolo sobre la Facilitación de Visados que fue tenido en cuenta en la agenda temática del ACFI entre Brasil y Angola, Anexo I, inciso 1.2(i).

[9] Los ACFIs contienen disposiciones de Trato Nacional y de NMF, pero excluyen cláusulas de Trato Justo y Equitativo y Protección y Seguridad Plenas. La expropiación indirecta, uno de los temas que enfrentaron mayor oposición en el Congreso en la década de 1990, tampoco se encuentra cubierta por los ACFIs.

[10] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). (2013, 26 de junio). Reform of investor–state dispute settlement: In search of a roadmap. IIA Issues Note No. 2, p. 5. Extraído de http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d4_en.pdf (donde se establece que “los métodos de ADR pueden ayudar a ahorrar tiempo y dinero, encontrar soluciones mutuamente aceptables, evitar la escalada de una controversia y preservar la relación viable entre las partes contendientes”). [La traducción de esta cita al español nos pertenece]

[11] Véase por ejemplo, el Artículo 13, párrafo 3 del ACFI entre Brasil y Mozambique, disponible en http://www.itamaraty.gov.br/index. php?option=com_content&view=article&id=8511&catid=42&Itemid=280&lang=pt-BR. [La traducción de la cita al español nos pertenece]

[12] ONGs brasileñas de derechos humanos han reclamado su baja normativización y la falta de mecanismos internacionales para asignar la responsabilidad por violaciones en este campo, véase Borges, C. (2015, 29 de mayo). Acordos bilaterais à brasileira. Valor Econômico. Extraído de http://www.valor.com.br/opiniao/4072416/acordos-bilaterais-brasileira (solo por suscripción).