Analizando la Ley de Inversiones de Venezuela, mayoría concluye que Venoklim no era una inversionista extranjera y desestima el caso iniciado contra Venezuela; árbitro nominado por la demandante disiente

Venoklim Holding B.V. v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/12/22

La mayoría de un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestimó un caso de expropiación presentado contra Venezuela por razones jurisdiccionales, concluyendo que la inversionista no calificaba como una inversionista extranjera conforme a la Ley de Inversiones de Venezuela. El laudo fue dictado el 3 de abril de 2015.

Antecedentes y decisión de bifurcación

Por medio del Decreto No. 7712 de 2010, Venezuela ordenó la adquisición forzosa de los bienes pertenecientes a las cinco filiales de propiedad y bajo el control de Venoklim Holding B.V. (Venoklim), constituida en los Países Bajos. Según el Decreto, la adquisición resultaba indispensable para la autonomía de Venezuela en la producción de ciertos lubricantes.

Basándose en la Ley de Inversiones de Venezuela y el Convenio del CIADI, Venoklim inició arbitraje en julio de 2012 presentando reclamos de expropiación. Recién en septiembre de 2013, cuando presentó su memorial de contestación a las objeciones jurisdiccionales de Venezuela, Venoklim se refirió expresamente al tratado bilateral de inversión (TBI) entre Venezuela y los Países Bajos. El tribunal decidió bifurcar el arbitraje, tratando primero las objeciones jurisdiccionales presentadas por Venezuela y dejando los asuntos restantes para una etapa posterior.

Denuncia del Convenio CIADI por parte de Venezuela se hace efectiva luego de seis meses

Recordando su denuncia al Convenio CIADI el 24 de enero de 2012, Venezuela alegó que el tribunal no tenía jurisdicción en referencia a la persona. Interpretó el Artículo 72 de dicho Convenio de manera que el consentimiento solo sería válido si la solicitud de arbitraje se hubiera perfeccionado con anterioridad al recibo de la notificación de la denuncia. En respuesta, Venoklim sostuvo que, conforme al Artículo 71 de este Convenio, la denuncia de Venezuela solo sería efectiva seis meses después de la recepción de la notificación de la denuncia, y señaló que el arbitraje fue iniciado antes de que ese período expirase.

El tribunal rechazó la objeción, discordando con la interpretación del Artículo 72 por parte de Venezuela. Según él, esta interpretación daría efecto inmediato a la denuncia de Venezuela, sin tener en cuenta el período de seis meses dispuesto en el Artículo 71. También violaría el principio de seguridad jurídica, en perjuicio de los inversionistas.

La fecha de presentación de solicitud de arbitraje —no la de registro por el CIADI— es la fecha pertinente para establecer el consentimiento del inversionista

Venezuela objetó que, cuando la diferencia fue registrada el 15 de agosto de 2012  y comenzó el procedimiento, este país ya no era parte del Convenio del CIADI, incluso considerando el período de seis meses dispuesto en el Artículo 71. Para Venoklim, sin embargo, el registro de la diferencia por la Secretaría del CIADI es una mera medida administrativa, y el consentimiento ya había sido perfeccionado cuando la solicitud fue presentada el 23 de julio de 2012. El tribunal concordó con Venoklim, concluyendo que la fecha pertinente para establecer la jurisdicción es cuando el inversionista da su consentimiento presentando la Solicitud, no cuando el CIADI la registra.

Ley de Inversiones de Venezuela no es una base legal suficiente para fijar jurisdicción ante el CIADI

Venezuela alegó que el Artículo 22 de su Ley de Inversiones no es una oferta abierta y general de arbitraje; basándose en el significado común de la disposición, en declaraciones políticas emitidas cuando la ley fue promulgada, en comparaciones entre esta disposición y las ofertas de arbitraje contenidas en los TBIs firmados por Venezuela y en las cláusulas modelo del CIADI. Según Venoklim, la disposición incorpora implícitamente al TBI y constituye una base legal autosuficiente para fijar la jurisdicción.

Después de analizar el espíritu, contexto y propósito de la disposición y las circunstancias bajo las cuales la misma fue redactada, el tribunal concluyó que ésta servía para confirmar la oferta de someter las controversias a arbitraje realizada por Venezuela en otros instrumentos legales, tales como TBIs —pero que no puede ser considerado como una oferta “independiente, clara y general” de arbitraje (párrafo 104)— . De esta manera, desestimó la objeción, en concordancia con las decisiones del CIADI en casos anteriores tales como Mobil, Cemex, Brandes, Tidewater, OPIC y ConocoPhillips.

El TBI no constituye una base jurisdiccional autosuficiente —pero está incorporado por referencia indirecta en la Ley de Inversiones de Venezuela—

Venezuela reclamó que mediante la posterior invocación del TBI —no en la solicitud, sino después, en su memorial de contestación —se infringieron el Convenio del CIADI y las reglas procesales, que exigen que la solicitud contenga todos los elementos necesarios para fundamentar la jurisdicción.

El tribunal coincidió con la inversionista en que no hubo una invocación tardía. Razonó que el memorial de contestación meramente explicaba y se explayaba sobre la base jurisdiccional presentada en la solicitud —la Ley de Inversiones—. En el Artículo 22 de dicha Ley se hace referencia al arbitraje internacional dispuesto en los tratados de inversión en general. Dado que Venoklim declaró ser una inversionista holandesa, el tribunal sostuvo que la referencia a los tratados de inversión en la legislación venezolana, en este caso, debía ser interpretada como una referencia al TBI entre Venezuela y los Países Bajos.

Adoptando el criterio de control efectivo bajo la Ley de Inversiones, tribunal concluye que Venoklim no es una inversionista extranjera

Para demostrar su nacionalidad extranjera, Venoklim invocó el criterio de “incorporación” o nacionalidad según el lugar de constitución[1] (referido en el TBI), pero Venezuela alegó que, en cambio, debía utilizarse el criterio de control efectivo (referido en la Ley de Inversiones). Según este país, el control efectivo de Venoklim finalmente estaba en manos de una empresa venezolana. Por lo tanto, la inversionista no puede ser considerada como un nacional extranjero conforme al Convenio del CIADI, la Ley de Inversiones y el TBI.

La mayoría del tribunal subrayó que era preciso que Venoklim cumpliera con los requisitos del Artículo 22 de la Ley de Inversiones para beneficiarse del TBI, así como probar su nacionalidad extranjera bajo el Convenio del CIADI.

Analizando el Artículo 22, la mayoría remarcó que la disposición hace referencia a la “propiedad” y “control”, pero no al “lugar de constitución”, como los criterios pertinentes para determinar la nacionalidad. Por lo tanto, sostuvo que el lugar de constitución de la inversionista era irrelevante para esta determinación y que, dado que las partes no habían discutido la propiedad, se enfocó en analizar el criterio de control. Es dicho análisis, concluyó que Venoklim en efecto estaba controlada por una empresa venezolana, que a su vez, era de propiedad y estaba bajo el control de nacionales venezolanos.

Concluyendo que Venoklim no calificaba como una inversionista extranjera conforme al Artículo 22, la mayoría sostuvo que la inversionista no estaba facultada para recibir las protecciones de la disposición, y en consecuencia, tampoco podría beneficiarse de las protecciones del  TBI. Asimismo, la mayoría del tribunal desestimó el caso por falta de jurisdicción.

Analizando brevemente el Convenio del CIADI, la mayoría explicó que pretender que se considere como una inversión extranjera la efectuada por Venoklim por el solo hecho de ser esta una compañía constituida en los Países Bajos, aunque la inversión objeto de la disputa sea en definitiva propiedad de personas jurídicas venezolanas, “sería permitir que prevalezca el formalismo sobre la realidad y traicionar el objeto y el fin del Convenio CIADI” (párrafo 156).

De acuerdo con el árbitro Enrique Gómez Pinzón, la mayoría estaba equivocada cuando analizó la nacionalidad de la inversionista basándose en la Ley de Inversiones. Dada la anterior conclusión de que el Artículo 22 no podría ser considerado como una oferta de arbitraje “independiente, clara y general”, sino que meramente confirmaba los compromisos asumidos por Venezuela en los tratados de inversión, alegó que debía exigirse a la inversionista que cumpliese con los requisitos de nacionalidad contenidos en el TBI.

El árbitro disidente también discrepó con la interpretación de la mayoría de los requisitos de nacionalidad contenidos en el Convenio del CIADI. Según su opinión, este Convenio no incluye una definición sobre nacionalidad para dar a las partes amplitud para elegir los criterios para determinar la nacionalidad en instrumentos más específicos. En el TBI entre Venezuela y los Países Bajos, las partes contratantes eligen la “constitución” como el criterio aplicable, pero la mayoría omitió dicha elección. También criticó la decisión de la mayoría del tribunal de levantar el velo corporativo de Venoklim sin efectuar mayor análisis sobre si su constitución en los Países Bajos fue fraudulenta o si fue realizada para evadir requisitos u obligaciones legales, o para perjudicar a terceros o a los propios accionistas.

Caso desestimado, pero se ordena a Venezuela cubrir la mitad de los costos del arbitraje y sus propias costas legales

Pese a que Venezuela demostró que Venoklim no era una inversionista extranjera, llevando a la desestimación del caso por razones jurisdiccionales, el tribunal entendió que, dado que la mayoría de las objeciones jurisdiccionales presentadas por Venezuela fueron rechazadas y que Venoklim actuó correctamente a lo largo de todo el procedimiento, “sería injusto” (párrafo 163) que la demandante soportara la totalidad de los costos. De esta manera, el tribunal ordenó a Venezuela el pago de la mitad de los costos del arbitraje, incluyendo los honorarios de los árbitros, y determinó que cada parte debía cubrir los honorarios y gastos en que haya incurrido para su defensa en este proceso.

Notas

El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Yves Derains (Presidente designado por el Presidente del Consejo Administrativo, ciudadano francés), Enrique Gómez Pinzón, (nominado por la demandante, nacional colombiano) y Rodrigo Oreamuno Blanco (designado por la demandada, ciudadano costarricense). El laudo está disponible únicamente en español en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4229.pdf; la opinión concurrente y disidente, también solo en español, en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4230.pdf. Texto traducido al español por María Candela Conforti.

Autor

Martin Dietrich Brauch es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoamérica del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.