Tribunal declara abuso de proceso en reestructuración societaria de demandantes; Perú recupera gastos

Renée Rose Levy and Gremcitel S.A. v. Republic of Peru, Caso del CIADI No. ARB/11/17

En un laudo dictado el 9 de enero de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestimó un reclamo presentado por Renée Rose Levy (ciudadana francesa) y Gremcitel S.A. (Gremcitel) contra Perú por razones jurisdiccionales. El tribunal concluyó que hubo un abuso de proceso en la reestructuración societaria llevada a cabo por las demandantes, cuyo único objetivo era el de obtener acceso a arbitraje contra Perú en virtud del Tratado Bilateral de Inversión (TBI) entre Francia y Perú.

Antecedentes factuales

Morro Solar es un sitio histórico de Perú, protegido bajo el derecho peruano desde 1977. En 1995, Levy Group compró terrenos que rodean a Morro Solar para desarrollar el proyecto de bienes raíces y turismo Costazul. Entre 2003 y 2004, los terrenos y los derechos del proyecto fueron consolidados bajo la empresa demandante Gremcitel, incorporada por Levy Group en Perú.

En 2001, Levy Group presentó una propuesta ante el Instituto Nacional de Cultura (INC) de Perú para la delimitación histórica de Morro Solar. En 2013, el INC decidió que no había razones para retirar el estatus de protección del sitio, exigiendo a Levy Group que presentase un proyecto especificando la prospección y excavación de los terrenos en el lugar, y subrayando que cualquier plan de desarrollo urbano dependería de la aprobación del INC.

Este Instituto también creó una comisión para estudiar la delimitación del Morro Solar. Los estudios fueron presentados en un informe de 2005, y en una resolución de 2007, basada en dicho informe, se formalizó la delimitación. Justo un día después de que la resolución de 2007 fuera emitida, el control directo de Gremcitel fue transferido a la demandante, la Sra. Levy.

Levy y Gremcitel presentan reclamos de FET

Para la Sra. Levy y Gremcitel, la resolución de 2007 imponía sobre sus tierras un estatus de intangibilidad que no existía anteriormente, frustrando sus expectativas legítimas para el desarrollo del proyecto Costazul. En mayo de 2011, iniciaron un arbitraje, alegando que Perú había violado el estándar de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) en el marco del TBI y solicitó compensación por daños cuantificados por un experto en US$41 mil millones.

El estatus de las demandantes como “inversoras” cuando surgió la controversia

La primera objeción de Perú a la jurisdicción del tribunal fue que las demandantes no habían demostrado que eran “inversoras” conforme al significado del TBI y del Convenio del CIADI cuando los acontecimientos dieron lugar a la controversia. El tribunal razonó que el “tratado debe estar en vigencia y el nacional o sociedad ya debe haber realizado su inversión cuando ocurre la supuesta violación, para que el Tribunal tenga jurisdicción sobre una violación de los estándares sustantivos del Tratado que afecte a dicha inversión” (párrafo 146). Perú también afirmó que “la fecha crítica es aquella en que, el Estado adopta la medida controvertida, incluso cuando dicha medida represente la culminación de un proceso o serie de sucesos” (párrafo 146). Estableciendo la fecha de publicación de la resolución de 2007 como la fecha crítica, el tribunal concluyó que tanto la Sra. Levy (en su carácter de ciudadana francesa) como Gremcitel (posteriormente bajo el control directo de la Sra. Levy) cumplían con los requisitos personales y temporales para calificar como “inversoras”.

Abuso de proceso evita que el tribunal pueda ejercer su jurisdicción

Perú alegó que el control de Gremcitel fue transferido a Levy debido a su nacionalidad francesa, con el único fin de permitir a Levy Group entablar una reclamación de tratado en una diferencia que “era existente o previsible, y por lo demás puramente doméstica” (párrafo 85). Alegando que constituía un abuso de proceso, Perú objetó la jurisdicción del tribunal.

El tribunal razonó que una reestructuración llevada adelante con la intención de invocar la protección del tratado no es ilegítima en sí misma. Sin embargo, llevar esto a cabo para invocar protecciones de tratado podría constituir un abuso de proceso si una controversia futura específica es “previsible […] como una probabilidad muy alta y no meramente como una posible controversia”, según la prueba del caso Pac Rim v. El Salvador (párrafo 185). El tribunal coincidió con las demandantes en que no podría presumirse una determinación de abuso de derecho, sino que se requiere que haya un alto umbral solo “en circunstancias muy excepcionales,” de acuerdo con el caso Chevron and Texaco v. Venezuela (párrafo 186). Posteriormente, citó el caso Mobil v. Venezuela al tomar en cuenta “todas las circunstancias del caso” (párrafo 186) para determinar si, cuando Levy adquirió el control de Gremcitel, la diferencia era “previsible como una probabilidad muy alta”.

Para el tribunal, el hecho de que la transferencia de las acciones de Gremcitel a la Sra. Levy fuera perfeccionada “con gran apremio” y un día antes de que la resolución de 2007 fuera emitida no fue una mera coincidencia. Sino que el tribunal se mostró convencido de que las demandantes—a través de sus contactos en el INC—tuvieron conocimiento del contenido del informe de 2005 y pudieron prever que la delimitación de los terrenos sería formalizada en 2007.

Las demandantes explicaron que la transferencia de acciones fue el resultado de una decisión familiar de internacionalizar el proyecto. Sin embargo, el tribunal no pudo explicarse como la transferencia de acciones a un miembro de la familia con nacionalidad extranjera internacionalizaría el proyecto; más bien, coincidió con la opinión de Perú de que la única intención por detrás de la transferencia era internacionalizar la diferencia doméstica que cristalizaría de forma inminente para lograr acceso a arbitraje CIADI (párrafo 191).

Además, el tribunal consideró “extremadamente serio” que las demandantes hayan intentado, por medio de documentos que no solo han resultado “no ser fiables, si no claramente engañosos”, demostrar que la Sra. Levy ya era una accionista indirecta de Gremcitel en 2005 (párrafo 194). En la audiencia, la notario pública admitió que en dos ocasiones, por pedido de las demandantes, había alterado la fecha de las resoluciones corporativas relacionadas con la transferencia de las acciones. Las demandantes utilizaron estos documentos para intentar fabricar la jurisdicción del tribunal, lo cual a su entender, adjudica a las demandantes “un patrón de conducta manipuladora que arroja una luz negativa sobre sus acciones” (párrafo 194).

A la luz de los hechos antedichos, el tribunal concluyó que la reestructuración societaria en virtud de la cual la Sra. Levy se convirtió en la principal accionista de Gremcitel constituyó un abuso de proceso, lo cual impide la jurisdicción del tribunal en esta diferencia. Basándose en consideraciones de economía procesal, el tribunal afirmó que era innecesario abordar la tercer objeción jurisdiccional presentada por Perú—es decir, que las demandantes no poseían una “inversión”, ya que no pudieron demostrar que tenían derecho a desarrollar el proyecto Costazul, y que no hicieron ninguna contribución monetaria ni corrieron riesgo alguno.

Perú obtiene laudo sobre costos

Basándose en la determinación de un abuso de proceso por parte de las demandantes, el tribunal ordenó que las mismas pagasen la totalidad de los gastos del proceso, incluyendo los honorarios de los árbitros.

Las costas totales de las demandantes se elevan a más de US$1,5 millones, mientras que las de Perú llegan a casi US$5,3 millones. Para el tribunal, esta disparidad muestra que las demandantes buscaron minimizar los gastos del proceso, que no es el caso de Perú. Por lo tanto, consideró justo que las demandantes pagasen a la demandada US$1,5 millones como aporte a los gastos y honorarios de la misma, osea la misma suma que las demandantes consideraron necesaria para presentar el caso.

Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente nominada por el Presidente del Consejo Administrativo, ciudadana suiza), Eduardo Zuleta (designado por las demandantes, colombiano) y Raúl E. Vinuesa (nominado por la demandada, ciudadano argentino y español). El laudo está disponible en: https://ICSID.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC5652_En&caseId=C1640.

Martin Dietrich Brauch es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoamérica del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.