Derecho de las Inversiones y el 1%: ¿De qué lado estar?

La creciente concentración de la riqueza—a menudo referida como “el tema del 1%”—plantea cuestiones graves. El Foro Económico Mundial, en sus diez principales tendencias de 2015, afirmó que:

En el tope de la lista de este año se encuentra el agravamiento de la desigualdad en los ingresos. Mientras que los más ricos del mundo siguen acumulando riquezas en cifras record, la clase media está experimentando muchas dificultades. Actualmente, el 1% de la población recibe un cuarto de los ingresos en los Estados Unidos. Durante los últimos 25 años, el ingreso promedio del 0,1% ha crecido 20 veces en comparación con el del ciudadano promedio. El año pasado, esta tendencia ha ocupado el segundo puesto en las Perspectivas; este año llegó al primer lugar.[1]

El Informe sobre Riqueza en el Mundo de 2014 (2014 Global Wealth Report) de Credit Suisse muestra que los números son cada vez más crudos: el 0,7 por ciento de la población mundial controla el 44 por ciento de la riqueza en el mundo, mientras que un 69 por ciento solo posee el 2,9 por ciento de la riqueza mundial.[2]

Comenzando por la premisa de que resulta importante abordar la desigualdad en los ingresos, la cuestión es determinar si, el derecho internacional de las inversiones como principal fuente de derecho que rige el movimiento de capital, promueve una mayor concentración de capital o la distribución del mismo.

El alcance del actual régimen jurídico que rige las inversiones se limita a ampliar los derechos de los inversores para que los mismos puedan invertir a nivel internacional (liberalización de las inversiones) y para proteger los derechos de los mismos (propietarios de capital) cuando realizan movimientos de capital de un país a otro. Esencialmente, el régimen está orientado a proteger los bienes de los inversores y a otorgarles más derechos para utilizar aquellos bienes en su propio beneficio económico.

Una teoría que subyace a este enfoque es que la promoción de los derechos del inversor permitiría a los Estados atraer más inversión extranjera directa (IED). Considerando que actualmente esta teoría generalmente se encuentra desacreditada[3], el abordaje de la relación entre este enfoque y el crecimiento equitativo e inclusivo—factores clave para lograr el desarrollo sostenible—se está tornando cada vez más importante.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés) ha remarcado que:

Esta nueva generación de políticas de inversión se viene preparando desde hace algún tiempo, y se refleja en la dicotomía de tendencias políticas observada estos últimos años—con movimientos simultáneos de mayor liberalización de los regímenes de inversión y de fomento de la inversión extranjera, por un lado, y de regulación de la inversión para perseguir objetivos de las políticas públicas, por otro. Refleja el reconocimiento de que, para que genere resultados de desarrollo sostenible, la liberalización debe ir acompañada —o incluso precedida— de la instauración de marcos reguladores e institucionales adecuados.[4]

¿El derecho de las inversiones actualmente apoya o inhibe la capacidad de los gobiernos para establecer dichos marcos regulatorios mientras guarda relación con el desarrollo económico equitativo e inclusivo? Si bien varios elementos del derecho de las inversiones—libre transferencia de capital, protección de los inversores, restricciones sobre los requisitos de desempeño, y otros— tienen un impacto sobre diferentes cuestiones relativas a la distribución de los ingresos, este artículo se avoca al tema del 1% a través de una lente de desarrollo más específica: la capacidad de los gobiernos para:

1. Regular el establecimiento de las inversiones
2. Exigir ciertos niveles de dispersión de la propiedad de las inversiones extranjeras
3. Proteger a las industrias nacientes o fomentar el desarrollo de actores económicos locales exigiendo a los inversores extranjeros asociarse con ellos
4. Exigir a los inversores extranjeros la creación de vínculos económicos locales

El control de estos temas puede ser importante para promover el crecimiento equitativo e inclusivo. ¿Los tratados de inversión permiten a los gobiernos controlar estos temas o restringen su capacidad para hacerlo?

1. Derecho de establecimiento

Más acuerdos de inversión están incluyendo disposiciones que admiten los derechos de entrada de los inversores extranjeros sobre la misma base que los inversores nacionales. Estas reglas de liberalización de las inversiones impiden que los gobiernos favorezcan a los inversionistas locales por encima de los inversores extranjeros. En muchas economías, existen sectores en los cuales, proteger a los pequeños comerciantes frente a la competencia internacional o tratar de promover el desarrollo de firmas nacionales competitivas, adquiere un buen sentido económico y social a fin de, entre otras cosas, resguardarlos temporariamente de la competencia extranjera. Tal como sucede con cualquier otra herramienta económica, no siempre se trata de una buena estrategia y puede generar ineficiencias en el mercado y la captura política. Sin embargo, las reglas de liberalización de los derechos de los inversores extranjeros para entrar en los mercados pretenden prevenir la discriminación aun cuando esta tenga un buen sentido en términos de políticas.

Para los países en desarrollo, esto implica que algunas oportunidades de inversión simplemente podrían estar abiertas al mejor postor, y los inversores nacionales no tendrían ventaja en los mercados internos. Esto es especialmente importante en el caso de los principales proyectos de infraestructura y recursos naturales que a menudo son puestos a licitación. Pero la idea también se aplica a otros sectores; por ejemplo, la competencia por otros mercados minoristas o que involucran a otros consumidores donde los inversores extranjeros a gran escala a menudo pueden capturar una mayor parte del mercado en comparación con los pequeños minoristas locales, lo cual tiene un impacto social y económico significativo.

Otro tema relacionado es el aumento de las restricciones sobre las cuotas de inversión extranjera. Originalmente establecidas en relación con la inversión en servicios, conforme al Acuerdo Económico Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea (CETA, por sus siglas en inglés) y el acuerdo entre Singapur y la Unión Europea, las nuevas prohibiciones impuestas sobre las cuotas de inversión en el mercado cubren todos los sectores. Asimismo, crea un requisito similar a un interruptor de luz: un sector está abierto o cerrado. Esto impide al gobierno reservar cierta parte de los sectores económicos para los actores nacionales o las empresas nacientes.

La IED puede ser una fuente crucial de recursos para el desarrollo y la distribución de productos y métodos de producción sostenibles tan necesarios para el ambiente mundial. La cuestión no es si el gobierno debería abrirse a la IED, sino si los tratados de inversión pretenden imponer un único enfoque para  a todos[5] que impida a los gobiernos poder juzgar en torno a cuándo y en qué sectores la IED será beneficiosa o perjudicial para las economías.

2. Propiedad accionaria

Algunos acuerdos recientemente celebrados también impiden que los gobiernos puedan regular los requisitos de propiedad accionaria. Por ejemplo, las leyes que exigen niveles mínimos de participación accionaria interna para las inversiones en un país están siendo abolidas, tal como sucede con las cuotas impuestas sobre el número de inversores extranjeros que pueden entrar a invertir en un sector determinado. Si estos nuevos acuerdos hubieran sido aplicados, por ejemplo, en Sudáfrica, los mismos hubieran abolido la Ley de Empoderamiento Económico de la Población Negra (Black Economic Empowerment Act), una característica fundamental de la política social post-Apartheid. Sin embargo, este país no está celebrando acuerdos de este tipo para garantizar, entre otras cosas, que no generen esta clase de resultados. La prohibición se aplicaría igualmente a obligaciones generales o más específicas, por ejemplo, a la propiedad accionaria de los sindicatos o de comunidades locales.

Es cierto que los requisitos de propiedad accionaria tienen resultados mixtos. Por ejemplo, cuando la propiedad se concentra en un pequeño número de grupos de elite nacionales, se generan pocos beneficios en términos de crecimiento equitativo e inclusivo. Pero tales ejemplos, o incluso el abuso deliberado, no deberían impedir esfuerzos transparentes para promover una participación accionaria más amplia como parte de una estrategia de desarrollo, especialmente cuando son utilizados para reparar décadas de opresión económica sobre los actores nacionales.

3. Empresas conjuntas obligatorias

Los requisitos de empresas conjuntas constituyen otra herramienta para promover el desarrollo de actores económicos nuevos o más fuertes. Pueden ayudar a crear “campeones” nacionales o labrar el espacio para los actores nacionales en sectores considerados fundamentales para los intereses del país anfitrión, desarrollar la capacidad competitiva entre los socios nacionales y mejorar las prácticas de manejo y acceso a los canales de comercialización mundial.[6]

Algunos de los nuevos tratados de inversión—tales como el CETA y el acuerdo entre Singapur y la Unión Europea —buscan prohibir esta opción en todos los sectores. La capacidad de los gobiernos para promover nuevos actores o fortalecer a los existentes se ve restringida en favor de los propietarios de capital ya existentes. Los requisitos relativos a las empresas conjuntas han sido abusados o mal utilizados y a menudo pueden ser más eficaces para crear vínculos políticos para los inversores que cualquier otra cosa. Pero cuando son empleados adecuadamente, pueden ser muy útiles para desarrollar la capacidad, desarrollar y transferir tecnología, crear mayores empresas y demás.

4. Requisitos de desempeño

Finalmente, el derecho de los gobiernos para imponer requisitos de desempeño (PRs, por sus siglas en inglés) sobre los inversores se encuentra bajo presión, en términos de alcance y geografía. Los RPs impuestos por un gobierno, tales como la adquisición de suministros y servicios locales o el entrenamiento de empleados para puestos directivos, pueden generar externalidades en la comunidad local o en el país en su conjunto. Los efectos multiplicadores económicos de la inversión extranjera pueden ser fundamentales para lograr estos beneficios, a pesar de que el incremento de las prohibiciones en los PRs está impidiendo que los gobiernos multipliquen estos efectos. Esto privilegia la libertad de los inversores para maximizar sus ganancias a expensas de la capacidad del gobierno nacional para obtener otros beneficios económicos de dicha inversión.

Conclusión

Las tendencias actuales en los tratados de inversión muestran un mayor foco en la expansión de los derechos del inversor para establecer y operar las inversiones de tal manera que se está apoyando una mayor concentración de la riqueza. De hecho, si bien hay muchas conversaciones acerca de mejorar el espacio de políticas en torno a temas de protección ambiental y salud humana, los Estados Unidos, la Unión Europea, Canadá y otros jugadores importantes en la negociación de tratados de inversión están procurando una creciente y deliberada limitación del espacio de políticas gubernamentales destinadas a mejorar el desarrollo equitativo e inclusivo.

Durante mucho tiempo ha ocurrido que el derecho internacional de las inversiones ha reflejado los derechos y recursos legales de un grupo de actores involucrados en los procesos de globalización: los propietarios de capital. Si bien esto no los empodera para bloquear a nuevos actores, y que por supuesto han surgido nuevos actores, efectivamente se está impidiendo, cada vez más, que los gobiernos tomen medidas para garantizar un mayor equilibrio económico.

Autor

Howard Mann es Abogado Senior en Derecho Internacional del IISD.

Traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] World Investment Forum. (2015). Outlook on the global agenda 2015, pág. 7. Extraído de: www3.weforum.org/docs/GAC14/WEF_GAC14_OutlookGlobalAgenda_Report.pdf. Véase también, por ejemplo, OXFAM. (2015, enero). Wealth: Having it all and wanting more (OXFAM Issue Briefing). Extraído de: http://oxfamilibrary.openrepository.com/oxfam/bitstream/10546/338125/8/ib-wealth-having-all-wanting-more-190115-en.pdf. [La traducción de la cita nos pertenece]

[2] Credit Suisse Research Institute. (2014, octubre). Global wealth report 2014, p. 24. Extraído de: https://www.credit-suisse.com/ch/en/news-and-expertise/research/credit-suisse-research-institute/publications.html. [La traducción de la cita nos pertenece]

[3] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). (2009). The role of international investment agreements in attracting foreign direct investment to developing countries (UNCTAD Series on International Investment Policies for Development). Nueva York y Ginebra: UNCTAD. Extraído de: http://unctad.org/en/docs/diaeia20095_en.pdf; Sauvant, K. P., & Sachs, L. E. (2009). BITs, DTTs, and FDI flows: An overview. In K. P. Sauvant & L. E. Sachs (Eds.), The effect of treaties on foreign direct investment: Bilateral investment treaties, double taxation treaties, and investment flows (párrafos xxvii–lxii). New York: Oxford University Press. Extraído de: http://ccsi.columbia.edu/files/2014/01/Overview-SachsSauvant-Final.pdf; Yackee, J. W. (2010–2011). Do bilateral investment treaties promote foreign direct investment? Some hints from alternative evidence. Virginia Journal of International Law, 51(2), 397–442. Extraído de: http://www.vjil.org/assets/pdfs/vol51/issue2/Yackee.pdf; Poulsen, L. N. S. The importance of BITs for foreign direct investment and political risk insurance: Revisiting the evidence. In K. P. Sauvant (Ed.). Yearbook on international investment law & policy 2009/2010 (párrafos 539–574). New York: Oxford University Press. Extraído de:  http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1007&context=lauge_poulsen.

[4] UNCTAD. (2012). Investment policy framework for sustainable development, pág. 5. Extraído de: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2012d5_en.pdf.

[5] Esto está sujeto a la capacidad de especificar las excepciones en anexos denominados “lista negativa” en la mayoría de los casos. No obstante, establece un punto de partida para negar el espacio de políticas gubernamentales destinado a controlar la entrada de actores económicos en base a orígenes nacionales o extranjeros.

[6] Véase Cosbey, A., Mann, H., & Cunningham, M. (2014). Bilateral investment treaties, mining and national champions: Making it work. Winnipeg: IISD. Extraído de: https://www.IISD.org/publications/bilateral-investment-treaties-mining-and-national-champions-making-it-work.