¿Derribando el TLCAN?

Por Howard Mann, Asesor Senior en Derecho Internacional del Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible
2 de Mayo 2009

El 31 de marzo de 2009 Dow AgroSciences LLC, subsidiaria de la Empresa Química Dow de EUA, inició un arbitraje bajo el Capítulo 11 del TLCAN contra Canadá debido a la prohibición de productos químicos del césped para uso estético en la provincia de Quebec. Este no es el primer caso en que un inversor extranjero recusa legislación que protege el medio ambiente y la salud humana bajo el TLCAN. Pero si Dow triunfa en su fuerte ataque al derecho de los gobiernos de proteger a sus ciudadanos contra riesgos potenciales, este podría ser el último caso antes de que el capítulo de inversión del TLCAN sea eliminado o enmendado significativamente.

La demanda de Dow bajo el TLCAN se centra en el alegato de que Quebec no realizó una prueba estrictamente basada en la ciencia para basar su prohibición del pesticida 2,4 – D tal como lo requieren las reglas del TLCAN para proteger a los inversores extranjeros. Parece haber dos fundamentos para este argumento: Que el capítulo de inversión del TLCAN impone la realización de una prueba basada en la ciencia a las nuevas regulaciones; y que el gobierno de Quebec presuntamente se había comprometido a aplicar un proceso basado en la ciencia que luego no realizó.

La reclamación de Dow no aborda el hecho de que la prohibición de Quebec no es la única en Canadá. De hecho, al momento de la adopción de la medida provincial, ya había casi 50 leyes municipales en la provincia que prohibían el uso de este tipo de pesticida. Actualmente, hay más de 100. Las municipalidades de otras provincias han seguido su ejemplo, tal como otros gobiernos provinciales.

La reclamación de Dow tampoco menciona que la Corte Suprema de Canadá (en inglés, SCC) emitió en 2001 un veredicto estableciendo que estas prohibiciones municipales sobre pesticidas para uso estético eran constitucionales y legales. Además, la SCC señaló expresamente que servían para proteger el derecho de los gobiernos de tomar acciones preventivas en virtud del “principio precautorio,” internacionalmente reconocido.*

¿Entonces porqué ninguna de estas otras medidas están siendo recusadas? ¿La protesta nacional sería demasiado grande si se hiciera esto? ¿O quizás Dow
pretende comenzar despacio y después ampliar su reclamación? Ninguna empresa puede argumentar realistamente que literalmente cientos de gobiernos se encuentran infringiendo simultáneamente “reglas básicas de proceso debido, transparencia, buena fe y justicia natural”, tal como argumenta Dow en este caso.** Pero si establece otra prueba primero en un caso, ¿después podría ser aplicada a otras medidas?

Esto solo sucedería si un tribunal del TLCAN respaldara el argumento de Dow de que el Capítulo 11 exige una prueba basada en la ciencia para la adopción de toda nueva regulación que involucre a sus productos. Pero no lo hace. Así, Dow está solicitando que esto se lea en el Capítulo 11.

Ninguna jurisprudencia bajo el TLCAN u otros tratados de inversión establece el requisito de una prueba basada en la ciencia para adoptar una nueva regulación, o el requerimiento de abandonar el principio precautorio como la base para proteger el bienestar público.

Además, este enfoque sería más estricto que el aplicado bajo el derecho mercantil internacional. En un enfoque coincidentemente establecido en el caso Asbestos iniciado por Canadá ante la OMC sobre la prohibición de asbestos en la Unión Europea, el argumento actual de Dow de que el producto es seguro si es utilizado siguiendo las instrucciones fue rechazado por el organismo de apelación de la OMC como la prueba legal crucial. Más bien, lograr el nivel de riesgo deseado que establece el gobierno- en ese caso, cero riesgos de envenenamiento por asbestos- fue identificado como el punto de partida más apropiado. Dow busca revertir este enfoque del derecho mercantil y establecer una prueba estricta basada en la ciencia que los gobiernos deben cumplir para todas las regulaciones que apliquen a los inversores extranjeros. Una prueba como tal simplemente no está expresada en el TLCAN o en ningún otro tratado de inversión, y esto limitaría seriamente si no completamente la capacidad de los gobiernos para establecer niveles de riesgo aceptables a la salud humana y el medio ambiente basados en el principio precautorio.

Dow va más lejos. También parece argumentar que un gobierno democráticamente electo que en realidad responde a demandas políticas para la protección de la salud humana y el medio ambiente, tal como fue evidenciado por las más de cien prohibiciones municipales y provinciales es, ensimismo, ilegítimo frente a la presunta prueba basada en la ciencia bajo el TLCAN.

Además, Dow argumenta que la medida que prohíbe la venta de sus productos a fin de proteger la salud humana y el medio ambiente constituye una expropiación. Este argumento fue rechazado en circunstancias casi idénticas en la decisión de 2005 del tribunal del TLCAN en el caso Methanex c. Estados Unidos. Una decisión en este caso que contradiga la del caso Methanex demostraría inequívocamente la inconsistencia del TLCAN y otros tratados de inversión similares, y la total incapacidad de los gobiernos para predecir lo que esto significaría y cuándo. La obvia inaceptabilidad de esto exigiría la introducción de cambios al TLCAN y a otros aproximadamente 2.600 tratados bilaterales de inversión. Pero mientras tanto, sería un poderoso impedimento para la adopción de nuevas medidas ambientales y para proteger la salud humana por parte de muchos gobiernos, lo cual podría ser la meta final de Dow en el presente caso.

La reclamación de Dow ahora es por sólo US$2.000.000. Pero los intereses son, mucho, pero mucho más elevados que eso.

*114957 Canada Ltée (Spraytech, Société d’arrosage) v. Hudson (Town), [2001] 2 S.C.R. 241, 2001 SCC 40, párrafos. 31, 32

**Dow Notice of Arbitration, parrafo 49.

Notice of Arbitration to Submit a Claim to Arbitration Under Chapter Eleven of the North American Free Trade Agreement, Dow Agrosciences LLC v. the Government of Canada, disponible en el sitio web del Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional de Canadá: http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/disp-diff/agrosciences_archive.aspx?lang=en

Para consultar otros informes sobre la reclamación de Dow bajo el TLCAN véase “Chemical company warns Canada of potential lawsuit over pesticide ban”, Por Damon Vis-Dunbar, Noticias sobre Tratados de Inversión, 23 de Octubre de 2008 http://www.investmenttreatynews.org/cms/news/archive/2008/10/23/chemical-company-warns-of-lawsuit-over-pesticide-ban-a-canadian-province.aspx