Tribunal deniega alegato de necesidad en laudo recientemente publicado: National Grid p.l.c. c. República Argentina

Por Elizabeth Whitsitt
2 de Marzo, 2009

En un laudo recientemente publicado, un tribunal constituido conforme a una solicitud de arbitraje bajo las reglas de arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) encontró culpable a la República Argentina por los daños infringidos a National Grid p.l.c. por un total de más de US$53 millones.

La diferencia, tal como otras docenas de diferencias, está relacionada con las medidas adoptadas por Argentina en 2002 en medio de su crisis financiera.

En 1989 y 1991, Argentina promulgó leyes estableciendo la privatización de, entre otras cosas, su sector de energía eléctrica, y vinculando el peso al dólar estadounidense a una tasa de cambio fija de un peso a un dólar estadounidense. A consecuencia de tales cambios y a través de una serie de transacciones corporativas, National Grid se convirtió en accionista de dos corporaciones, Transener y Transba, las cuales fueron otorgadas concesiones para el abastecimiento de servicios de transmisión de energía eléctrica de alto voltaje por 95 años.

Además de las concesiones, National Grid, a través de Transener, realizó inversiones para mejorar y expandir el sistema de transmisión eléctrica de Argentina. En 1997, 1999 y 2001, Transener fue otorgada tres contratos para construir, operar y mantener líneas de transmisión a cambio de pagos periódicos de los beneficiarios de las líneas. Estos pagos, o cánones, fueron calculados en dólares estadounidenses y eran ajustados regularmente conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) y al Índice de Precios a la Producción (IPP) de EUA.

En respuesta a su crisis económica, a principios de 2002, la República Argentina modificó sus Leyes de Reforma Estatal y de Convertibilidad. Como resultado, ocurrieron los siguientes cambios:(i) el demandante perdió su derecho a calcular las tarifas de servicios públicos en dólares y a ajustar estas tarifas sobre la base de índices de precios internacionales, (ii) las tarifas de servicios públicos fueron convertidas a pesos argentinos a una tasa de un peso un dólar estadounidense y fueron congeladas a dicha tasa, (iii) otras obligaciones de pago nominadas en dólares y sus ajustes con respecto a índices internacionales comenzaron a estar sujetas a las mismas restricciones a la tasa de cambio, y (iv) las empresas de transmisión de energía eléctrica y de servicios públicos no podrían suspender o modificar el cumplimiento de las obligaciones asumidas bajo sus concesiones y licencias.|

Afirmando que las modificaciones anteriormente mencionadas destruyeron el régimen de remuneración establecido en las concesiones y en el anterior marco regulatorio, National Grid inició los procedimientos arbitrales contra Argentina en abril de 2003. Específicamente, National Grid alegó que la República Argentina:  (i) expropió su inversión, (ii) trató su inversión injusta e inequitativamente, (iii) no brindó protección y seguridad constante a su inversión , (iv) implementó leyes que no eran razonables y  que eran discriminatorias contra el sector de energía, y (v) violó las protecciones a su inversión bajo la cláusula general del TBI entre el RU y Argentina.

Si bien Argentina refutó las afirmaciones arriba mencionadas utilizando un número de argumentos, su principal alegato fue que “…su conducta era lícita y estaba exenta de responsabilidad porque las Medidas fueron adoptadas en respuesta a un estado de necesidad.” Específicamente, Argentina argumentó que la crisis económica se debió a una cantidad de factores externos incluyendo pero no limitándose a: (i) un incremento en la tasa de interés del dólar, (ii) el colapso de los mercados emergentes, (iii) la devaluación de la moneda brasilera, y (iv) la caída de los precios de los productos exportados.

En su decisión del 3 de noviembre de 2008, lanzada al público en febrero de 2009, el tribunal analizó en primer lugar los reclamos de National Grid. Al hacer esto, el tribunal rechazó las afirmaciones del demandante con respecto a la expropiación, discriminación y la cláusula general del TBI entre el RU y Argentina. Sin embargo, concluyó que la República Argentina violó las normas de “trato justo y equitativo” y de “protección y seguridad constante” que correspondían al demandante bajo el Artículo 2(2) del TBI entre el RU y Argentina. Con respecto a ambas violaciones, el tribunal remarcó que en 2002 Argentina modificó esencialmente el marco legal que fue utilizado para obtener la inversión de National Grid.

Después de declarar a la República Argentina en violación con estas normas, el tribunal procedió a considerar el alegato de “estado de necesidad”. Refiriéndose al borrador de los artículos sobre responsabilidad estatal de la Comisión de Derecho Internacional, el tribunal remarcó que la necesidad no puede ser invocada como un alegato de defensa por un Estado, si ese mismo Estado contribuyó a la situación de necesidad. Al aplicar este principio a los hechos de este caso, el tribunal no se mostró convencido sobre el argumento de que la crisis económica argentina podía atribuirse solamente a factores externos. En cambio, el tribunal encontró que “[f]actores internos tales como deuda externa, políticas fiscales o rigidez en el mercado laboral estaban bajo el control del Demandado y crearon un suelo fértil para la crisis cuando a fines de los noventa los factores externos aducidos por el Demandado entraron en juego.”

El caso de National Grid p.l.c. c. la República Argentina no es la primera vez que un tribunal arbitral considera el argumento de la República Argentina de que la modificación de legislación interna se realizó como una respuesta necesaria a la crisis económica sufrida a principios de 2002 en dicho país. Sin embargo, los resultados divergentes reflejan la continua dificultad que tienen los tribunales arbitrales para analizar la legitimidad del alegato de necesidad y para determinar si las medidas adoptadas en este caso eran justificables.

Una copia del laudo, National Grid plc v The Argentine Republic, se encuentra disponible en el sitio web de Tratados de Inversión: http://ita.law.uvic.ca/documents/NGvArgentina.pdf